Auswirkungen auf das M&A Geschäft – Transaktionsexperte Dr. Hermann Knott nimmt geplante Neuregelungen zur Investitionskontrolle unter die Lupe

KUNZ Rechtsanwälte liegt der Referentenentwurf vom 22. Januar 2021 zur 17. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung vor. Wesentliche Änderungen erstrecken sich auf die Erweiterung der prüfungspflichtigen Sektoren von 11 auf 27, die Abschaffung der Unbedenklichkeitsbescheinigung und die Ausdehnung der Transaktionen, die Gegenstand der Prüfung sind. Hierzu nehmen wir gerne aus Sicht einer bei Unternehmens- und Beteiligungserwerben sowohl auf Käufer- als auch auf Verkäuferseite regelmäßig beratenden Rechtsanwaltskanzlei Stellung.

1)     Regelungen zur Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen wirken sich im Hinblick auf die Durchführung von Transaktionen natürlich grundsätzlich erschwerend aus. Ausländische Direkt-investitionen sind ja im Prinzip weiterhin zu begrüßen, bringen sie doch frisches Kapital, das Potential für Folgeinvestitionen und neue unternehmerische Konzepte mit sich. Daher sollte es bei der Kontrolle der Investitionen in erster Linie darum gehen, Fälle des Missbrauchs der Investition zu fremden Zwecken zu erfassen.

An diesem Ziel sollten sich auch die geplanten Neuregelungen messen lassen, wenn die Liste der sensiblen Sektoren von 11 auf 27 erhöht wird. Für diese 27 Sektoren gilt dann nämlich im Falle des Erwerbs von mindestens 10% der Stimmrechte durch Investoren aus Nicht-EU/EFTA-Ländern eine Meldepflicht. Die geplante Neuregelung bedeutet also schon eine erhebliche Aus-weitung der meldepflichtigen Transaktionen. Ob sämtliche Sektoren einbezogen werden müssen, sollte aus unserer Sicht noch einmal hinterfragt werden.

Die Neuregelungen werden auch einen erheblichen zusätzlichen Aufwand für die Verwaltung verursachen. Dieser Aufwand muss technisch und personell bewältigt werden. Die transaktionsbegleitenden Berater sollten daher die Meldepflicht frühzeitig prüfen. Unkritische Fälle müssten dann in der Praxis der Verwaltung genauso behandelt werden wie bisher die Anträge auf Erteilung der Unbedenklichkeitsbescheinigung. Auf diese Weise ließe sich eine Konzentration der Prüfungen der Verwaltung auf die wirklich kritischen Fälle erreichen.

2)     Auch bei pragmatischer Handhabung der vorgeschlagenen Neuregelungen durch die Verwaltung werden voraussichtlich diejenigen Fälle deutlich zunehmen, in welchen ein Prüfverfahren eingeleitet wird. Das entspricht ja auch dem Ziel der Neuregelung. Erleichternd dürfte sich dagegen folgender Umstand auswirken: Bereits im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung der Unbedenklichkeitsbescheinigung galt schon bisher die Investition ohne Maßnahmen der Behörde nach Ablauf einer Frist von zwei Monaten ab Kenntnis vom Abschluss des Vertrags als freigegeben. Diese Vermutung soll künftig auch für gemeldete Transaktionen gelten. Infolgedessen dürften sich bei rechtzeitiger Anmeldung die Erschwernisse in der Praxis besser kontrollieren lassen. Auch wenn es zunächst zur Einleitung eines Prüfverfahrens kommt, so gilt die Investition dennoch nach Ablauf einer Frist von vier Monaten nach Eingang aller erforderlichen Unterlagen als freigegeben, es sei denn, die Behörde verfügt innerhalb dieser Frist die Untersagung und ergreift die Maßnahmen zur Durchsetzung ergriffen hat.

3)     Für die Praxis ebenfalls bedeutsam ist die vorgesehene Regelung, nach der jeglicher Hinzuerwerb oberhalb der Schwellenwerte von 10% bzw. 25% der Stimmrechtsanteile künftig der Investitionskontrolle unterliegen soll. Diese geplante Vorschrift klingt zunächst recht bürokratisch und aufwändig, und man fragt sich, warum nicht der Höhe nach größere Schwellen von mindestens weiteren 10 Prozentpunkten der Stimmrechtsanteile gewählt wurden. Die Erfahrung aus der Transaktionsberatung lehrt aber, dass geringere Erhöhungen der Stimmrechtsanteile sowieso eher seltener vorkommen. Praktisch relevant werden im Zweifel trotz des weitgefassten Wortlauts Aufstockungen der Stimmrechte auf über 50 bzw. über 75% sein.

4)     Eine weitere geplante Neuregelung betrifft die sog. atypischen Erwerbstatbestände. In diesen Fällen wird auf andere Weise als durch einen Erwerb von Stimmrechten eine wirksame Beteiligung an der Verwaltung oder Kontrolle der inländischen Zielgesellschaft erworben. Dies kann durch die Zusicherung von Sitzen in Aufsichtsgremien, Vetorechten oder Einräumung von Informationsrechten geschehen. Auch diese Fälle können eine Meldepflicht verursachen. Auch insoweit sollten die Anwälte die Investoren rechtzeitig auf Risiken aus Umgehungsgeschäften hinweisen.

Insgesamt betrachtet wirken die vorgeschlagenen Neuregelungen der 17. AWV-Novelle auf den ausländischen Investor belastend und könnten im Einzelfall sogar die Investition als solche in Frage stellen. Die erhöhten Eingriffskompetenzen machen auch den Eintritt der aus Sicht des Investors schlimmsten Konsequenz wahrscheinlicher, nämlich die Rückabwicklung einer nach Vollzug als nicht zulässig eingestuften Direktinvestition. Zur Vermeidung dieses Risikos ist die vorsorgende Beratung durch die vom Investor eingeschalteten Anwälte umso wichtiger.

In der Praxis dürften die Auswirkungen allerdings nicht so spürbar sein, wie es auf den ersten Blick aussieht. Wenn die Anwälte der Investoren eine eventuelle Meldepflicht frühzeitig ansprechen, bestehen gute Aussichten, offene Fragen ggf. schon im Vorfeld klären zu können. Eine gute Abstimmung zwischen Anwalt, Investor und Behörde dürfte für den Erfolg der ordnungspolitisch offenbar für erforderlich gehaltenen Verschärfung der Investitionskontrolle von entscheidender Bedeutung sein.

 

Ihr Ansprechpartner:

Dr. Hermann J. Knott LL.M. (UPenn)
Partner
Rechtsanwalt (Deutschland und New York)

 

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