Ab dem 24.11.2021 gelten bundeseinheitliche Vorschriften für den Infektionsschutz am Arbeitsplatz. Durch den neuen § 28b des Infektionsschutzgesetzes wird nicht nur die viel diskutierte 3G-Regelung für Arbeitsstätten normiert, auch die aus der früheren Fassung der Corona-Arbeitsschutzverordnung bekannte Home-Office-Pflicht wird erneut eingeführt. Doch nach wie vor bleiben zahlreiche Fragen ungeklärt und die Arbeitgeber mit deren Beantwortung allein gelassen.
Was ab Mittwoch gilt, was Betriebe jetzt wissen müssen, erläutert KUNZ-Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht Marcus Menster.
3G für Arbeitsstätten
Arbeitnehmer und Arbeitgeber dürfen Arbeitsstätten nur noch betreten, wenn sie genesen, vollständig geimpft oder tagesaktuell negativ getestet sind und einen entsprechenden Nachweis vorlegen. Durch das Erfordernis des Testnachweises sind außerhalb der Arbeitsstätte durchgeführte Selbsttests nicht ausreichend. Vielmehr muss die Testung entweder
- durch eine anerkannte Teststelle gemäß der Coronavirus-Testverordnung,
- im Rahmen einer betrieblichen Testung durch dafür besonders ausgebildetes oder erfahrenes Personal oder zumindest
- im Betrieb unter Aufsicht
durchgeführt worden sein. Zudem muss der angewandte Test für die Art der Testung zugelassen sein; daher scheidet etwa ein für die Anwendung durch medizinisches Personal freigegebener Test für eine Selbsttestung ebenso aus wie die meisten Spucktests, denen häufig die erforderliche Zulassung fehlt. Ein Antigen-Schnelltest darf beim Betreten der Arbeitsstätte maximal 24 Stunden alt sein, ein PCR-Test maximal 48 Stunden.
Die 3G-Pflicht gilt in gleicher Weise für betriebliche Sammeltransporte, nicht hingegen für Arbeitstätigkeiten außerhalb einer Arbeitsstätte. Die aktuell häufig diskutierte Frage, wie der Arbeitgeber bei mobilen Tätigkeiten die 3G-Pflicht überwachen soll, stellt sich daher streng genommen nicht – auch wenn es sich hier sicher um eine Panne in der Gesetzgebung handelt. Denn die Regelung des § 28b IfSG neuer Fassung stellt ausdrücklich auf die Arbeitsstätte ab, die § 2 Abs. 1 der Arbeitsstättenverordnung als Gebäude und Freiflächen auf dem Betriebsgelände sowie externe Baustellen definiert.
Kontrolle, Dokumentation und Datenschutz
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Einhaltung der 3G-Pflicht durch Nachweiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Auch dies gilt für betriebliche Sammeltransporte uneingeschränkt. Damit gilt für von Arbeitgeber im Interesse seiner Beschäftigten durchgeführte Verkehre eine deutlich strengere Kontrollpflicht gegenüber dem ÖPNV, für den lediglich stichprobenartige Kontrollen vorgeschrieben sind.
Nachweise auf Basis von QR-Codes können beispielsweise durch die CoV-Pass-Check-App leicht geprüft werden. Prüfergebnisse können, müssen aber nicht digital verarbeitet werden. Generell genügt auch eine schlichte Abhakliste, die aufgrund möglicher Kontrollen für sechs Monate aufzubewahren ist.
Die Kontrollpflichten werden in der Praxis nur dann handhabbar sein, wenn die längerfristigen 2G-Nachweise vom Arbeitgeber gespeichert werden. Der Gesetzestext sieht ausdrücklich die Variante vor, dass Arbeitnehmer ihren Status beim Arbeitgeber „hinterlegen“. Es bleibt aber auch nach dem neuen Recht dabei, dass der Arbeitnehmer seinen Impfstatus nicht offenzulegen verpflichtet ist. Vielmehr besteht für sie ein Wahlrecht, ob sie ihren positiven Impf- oder Serostatus offenlegen oder aber täglich einen negativen Test nachweisen.
Anders als zuvor bei der Verarbeitung des freiwillig mitgeteilten Impfstatus darf der Arbeitgeber die erforderlichen personenbezogenen Daten einschließlich Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus generell verarbeiten, auch wenn es sich hierbei um eigentlich besonders geschützte Gesundheitsdaten handelt. Die legal erhobenen Daten sind jedoch spätestens am Ende des sechsten Monats nach ihrer Erhebung zu löschen.
Kosten und Arbeitszeit
Anders als bei bisherigen Testvorgaben im Rahmen betrieblicher Hygienekonzepte, bei denen der Arbeitgeber Veranlasser der Testpflicht war, ist dies nun der Staat. Arbeitnehmer können ihre Arbeit in einer Arbeitsstätte nicht erbringen, wenn sie keinen der geforderten Nachweise erbringen. Es handelt es sich hierbei um eine persönliche Berufsausübungsvoraussetzung. Deshalb ist es auch grundsätzlich Sache der Arbeitnehmer, sich testen und kontrollieren zu lassen, so dass die hierfür aufgewandte Zeit nicht als Arbeitszeit gewertet werden dürfte. Arbeitnehmer sollten sich insbesondere in den ersten Tagen der 3G-Pflicht auf lange Warteschlangen an den Werkstoren einstellen und zur rechtzeitigen Arbeitsaufnahme deutlich früher am Betrieb erscheinen. Der Arbeitgeber könnte anderenfalls etwa die Vergütung bei verspäteter Arbeitsaufnahme kürzen. Letztlich profitieren Geimpfte und Genesene in besonderer Weise, wenn sie ihren Status beim Arbeitgeber hinterlegen. Die tägliche Testprozedur dürfte sich dann auf eine minimale Sichtprüfung reduzieren. Größeren Betrieben ist anzuraten, solchen Mitarbeitern einen Sichtvermerk auszustellen, beispielsweise eine besondere Kennkarte oder einen Sicherheitsaufkleber auf dem Dienstausweis.
Auch die Kosten der Tests selbst sind von den Beschäftigten zu tragen; soweit die betrieblichen Gegebenheiten dies zulassen können aber die zweimal pro Woche vom Arbeitgeber anzubietenden Tests hierfür auch genutzt werden. Diese Testangebotspflicht nach der Corona-Arbeitsschutzverordnung gilt auch zukünftig, und zwar unabhängig vom Impfstatus der Beschäftigten.
Home-Office
In § 28b Abs. 4 IfSG neuer Fassung findet sich die Home-Office-Pflicht in demselben Wortlaut wie sie bis zum 22.04.2021 in § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV geregelt war. Hiernach müssen Arbeitgeber Beschäftigten mit Büro- oder vergleichbaren Tätigkeiten die Arbeitsausführung von der Wohnung aus anbieten, wenn keine zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen. Ebenso besteht die Annahmepflicht der Arbeitnehmer, soweit diese für sich genommen keine entgegenstehenden persönlichen Gründe haben. Die Wortlautidentität zeigt, dass eine Verschärfung der Rechtslage bis zum 22.04.2021 gerade nicht beabsichtigt ist. Damals hatte das BMAS die Regelung wie folgt begründet:
Die Regelung verpflichtet Arbeitgeber bei Büroarbeiten oder vergleichbaren Tätigkeiten das Arbeiten im Homeoffice zu ermöglichen. Die Belange von Beschäftigten mit Behinderungen sind zu beachten. Nur wenn zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen, kann von einer Verlagerung dieser Tätigkeiten abgesehen werden. […] Für die Umsetzung ist es erforderlich, dass die räumlichen und technischen Voraussetzungen in der Wohnung der Beschäftigten gegeben sind und dass zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten eine Vereinbarung bezüglich Homeoffice getroffen wurde, beispielsweise auf dem Wege einer arbeitsvertraglichen Regelung oder durch eine Betriebsvereinbarung. Die Ausgestaltung dieser Vereinbarungen ist den Vertragsparteien freigestellt, insbesondere besteht keine Vorgabe, einen Telearbeitsplatz gemäß § 2 Absatz 7 der Arbeitsstättenverordnung zu vereinbaren und einzurichten.
Liegen betriebliche Gründe dafür vor, dass die Homeoffice-Maßnahme nicht umgesetzt werden kann, so muss der Arbeitgeber der zuständigen Behörde diese Gründe auf Verlangen darlegen. Die Prüfung, ob ein Arbeitsplatz homeofficefähig ist, hat an den konkreten Anforderungen der jeweiligen Tätigkeit zu erfolgen. Eine pauschale oder betriebsweite Begründung ist hier ausgeschlossen.
Kontaktreduktion im Betrieb
Zugleich ist die Corona-Arbeitsschutzverordnung in „§ 3 – Kontaktreduktion im Betrieb“ neu formuliert worden; dieser soll künftig wie folgt lauten:
Der Arbeitgeber hat zu prüfen, welche geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen getroffen werden können, um betriebsbedingte Personenkontakte zu reduzieren. Die gleichzeitige Nutzung von Räumen durch mehrere Personen ist auf das betriebsnotwendige Minimum zu reduzieren, sofern nicht durch andere Maßnahmen ein gleichwertiger Schutz sichergestellt werden kann.
Damit bleibt die Neuformulierung hinter der bisherigen Pflicht zurück. Aus der bisherigen Umsetzungspflicht wird nunmehr eine Prüfungspflicht und auch die gleichzeitige Nutzung von Räumen wird nicht mehr ausgeschlossen, wenn ein „gleichwertiger Schutz durch andere Maßnahmen sichergestellt“ werden kann.
Betriebsverfassungsrechtliche Fragestellungen
Auch wenn die 3G-Pflicht gesetzlich eingeführt und vom Arbeitgeber sofort und strikt umzusetzen ist, so kann die Durchführung im Einzelfall der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen. Dies gilt nicht für das „ob“, sondern das „wie“. So kann etwa die Nutzung technischer Anlagen für die Zutrittskontrolle oder aber die Speicherung der diesbezüglichen Daten der Mitbestimmung der Betriebsräte bedürfen. Im Interesse aller Beschäftigten sollten Konflikte zwischen den Betriebsparteien in diesem Zusammenhang möglichst schnell beigelegt werden. Denn ansonsten könnten Maßnahmen zur Beschleunigung der Zutrittskontrollen unter Umständen nicht umgesetzt werden. Verweigert beispielsweise der Betriebsrat der arbeitgeberseitigen Speicherung des Impf- und Serostatus seine Zustimmung, so muss täglich jeder Impf- und Genesenennachweis einzeln geprüft werden, was die Warteschlangen vor den Werkstoren bei aktuellen winterlichen Temperaturen wachsen lassen wird.
Arbeitsrechtliche Konsequenzen
Viele Arbeitgeber kennen das Phänomen der Testverweigerer bereits aus der betrieblichen Praxis. Anders als bei betrieblich angeordneten Testungen ist der Verstoß gegen die nunmehr gesetzliche Testpflicht als schwerwiegender Pflichtverstoß zu werten. Der Arbeitgeber darf jedenfalls keinen Arbeitnehmer ohne 3G-Nachweis auch nur noch einen Tag in den Betrieb lassen. Tut er es doch, drohen Bußgelder von bis zu 25.000 EUR! Dem Arbeitgeber bleibt daher nichts anderes übrig, als den Mitarbeiter ohne 3G-Nachweis nach Hause zu schicken – und dies vollkommen berechtigt ohne Bezahlung. Natürlich kann ein Teil dieser Zeit durch Urlaub und andere Maßnahmen überbrückt werden. Dies gilt jedoch nicht für die aktuell geplante Laufzeit der Vorschrift bis zum 19.03.2022.
Ob der Arbeitgeber weitere einschneidende Maßnahmen wie Abmahnungen oder gar die Kündigung aussprechend kann, muss am Einzelfall abgewogen werden. Dabei spielt sicherlich auch eine Rolle, ob ein Arbeiten von zu Hause oder einem anderen Ort aus, an dem physische Kontakte mit anderen Beschäftigten und zu Dritten ausgeschlossen werden können, als milderes Mittel in Betracht zu ziehen ist. Jedem 3G-Verweigerer sollte aber bewusst sein, dass hiermit der Arbeitsplatz riskiert wird.
Gerne berät Sie unser Kompetenzteam "Arbeit und Personal"zu allen Fragen zu Homeoffice und 3G am Arbeitsplatz.
Ihr Ansprechpartner
Marcus Menster
Partner
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
