Der zweite harte Lockdown steht den deutschen Unternehmen bevor. Zur Sicherung der Arbeitsplätze hat die Bundesregierung die Hürden für das Kurzarbeitergeld abgesenkt und die Sonderregelungen auch rechtzeitig im Wesentlichen bis Ende 2021 verlängert.
Viele Arbeitgeber haben aber jüngst ihre eigenen Erfahrungen gesammelt, dass Kurzarbeit kein Allheilmittel ist und deren Abwicklung manche Betriebe organisatorisch sehr stark fordert. Nach wie vor soll Kurzarbeit nur das letzte Mittel zur Überbrückung von Arbeitsausfällen sein. Ob sie sich im Einzelfall für die Betriebe tatsächlich „lohnt“, hängt auch von der Dauer des aktuellen Lockdowns ab.
Vorrangig Urlaub und Stundenkonten abbauen
Voraussetzung für die Gewährung von Kurzarbeitergeld ist die Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls (§ 96 SGB III). Bestehende Urlaubsansprüche müssen ebenso vorrangig abgebaut werden, wie Guthaben auf Arbeitszeitkonten. Nur die gesetzliche Forderung, dass auch ein negativer Zeitsaldo auf dem Arbeitszeitkonto vorrangig aufgebaut werden muss, ist durch die zwischenzeitlich bis zum 31.12.2021 verlängerte Kurzarbeitergeld-Verordnung ausgesetzt. Ein positiver Saldo muss aber weiterhin abgebaut werden, soweit Guthaben nicht nach § 96 Abs. 4 S. 3 SGB III geschützt sind.
Das gleiche gilt für bestehende Resturlaubsansprüche, für die nicht bereits anderweitige konkrete Planungen der Arbeitnehmer bestehen. Hier haben die Agenturen für Arbeit seit dem Lockdown im März 2020 zwar grundsätzlich auf die Vorrangigkeit des Abbaus von Urlaubsansprüchen des laufenden Urlaubsjahres verzichtet; dies galt allerdings von Vornherein ausdrücklich nicht für den Fall, dass Kurzarbeit erst zum Ende des Jahres eingeführt wird. Zusätzlich ist diese interne, nicht gesetzlich vorgesehene Sonderregelung bislang bis zum 31.12.2020 befristet und eine Fortsetzung dieser Verwaltungspraxis offen. Es ist daher zur Vermeidung zukünftiger Auseinandersetzungen mit den Agenturen für Arbeit dringend zu empfehlen, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, den freien Resturlaub 2020 bereits jetzt voll zu gewähren. Die Agenturen für Arbeit fordern insoweit ausdrücklich eine einseitige Festlegung durch den Arbeitgeber. In Betrieben mit Betriebsrat kann dies durch die kollektive Vereinbarung von Betriebsferien durch Betriebsvereinbarung geschehen, jedenfalls soweit diese die von der Rechtsprechung aufgestellte Schwelle von 3/5 des Jahresurlaubs nicht überschreiten.
In Betrieben ohne Betriebsrat ist eine einseitige Urlaubsanordnung durch den Arbeitgeber zwar nicht verbindlich. Widerspricht der Arbeitnehmer aber nicht und bleibt zu Hause, so kommt hierdurch eine ordnungsgemäße Urlaubsgewährung zustande. Widerspricht ein Arbeitnehmer der einseitigen Urlaubsanordnung, so tritt am 31.12.2020 grundsätzlich ein Verfall des Urlaubsanspruches aus 2020 ein. Denn auch trotz der neueren Rechtsprechung verfällt Urlaub immer noch am Ende eines Urlaubsjahres, wenn der Arbeitnehmer zur tatsächlichen Inanspruchnahme in der Lage war. Es gilt nach wie vor § 7 Abs. 3 S. 1 BurlG: „Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr genommen und gewährt werden.“ Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich bereits auf eine konkrete Gewährung des Resturlaubs im Folgejahr verständigt, muss im Einzelfall geprüft werden, ob eine solche Vereinbarung den Arbeitgeber von der Pflicht zum vorrangigen Urlaubsabbau entbindet.
Im Wesentlichen gilt dies auch für bestehende Guthaben auf einem Arbeitszeitkonto. Hier allerdings sind die Hürden einer einseitigen Anordnung von bezahltem Freizeitausgleich deutlich niedriger als bei einer einseitigen Urlaubsgewährung. Ob durch arbeitsvertragliche Regelungen, Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge besondere Anforderungen hierzu bestehen, muss im Einzelfall geprüft werden.
Das Risiko von Fehleinschätzungen der Vorrangigkeit von Urlaub und Abbau von Zeitguthaben trägt ausschließlich der Arbeitgeber. Sollte nämlich die zuständige Agentur für Arbeit bei der Prüfung der Leistungsvoraussetzungen nach der Kurzarbeit feststellen, dass Urlaub vorrangig abzubauen gewesen wäre, so erhält der Arbeitgeber für eben diese Tage das von ihm bereits an den Arbeitnehmer geleistete Kurzarbeitergeld nicht erstattet. Zusätzlich könnte sich der Arbeitnehmer im kommenden Jahr darauf berufen, dass ihm ein für 2020 zustehender Resturlaub nicht gewährt wurde und er diesen zukünftig noch voll in Anspruch nehmen kann.
Zusätzlich drohen dem Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen die Pflicht zum vorrangigen Abbau von Zeitguthaben und Urlaubsansprüchen auch empfindliche ordnungsrechtliche Sanktionen. Jeder Leistungsantrag zum Kurzarbeitergeld enthält am Ende die Erklärung des Arbeitgebers, dass „verwertbare Resturlaubsbestände und verwertbare Arbeitszeitguthaben zur Vermeidung von Kurzarbeit eingebracht wurden“, sowie den fettgedruckten Hinweis, dass strafrechtlich relevante Leistungsüberzahlungen zu einer Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft gebracht werden. Unrichtige Erklärungen sind bußgeld- oder strafbewehrt.
Wichtig ist aber: Beim betrieblichen Schwellenwert (vom Arbeitsausfall müssen mindestens 10% der Beschäftigten durch jeweils mindestens 10% Entgeltausfall betroffen sein) werden auch diejenigen Arbeitnehmer berücksichtigt, die zum Abbau des Zeitkontos freigestellt werden, krank oder beurlaubt sind. Maßgeblich ist hier nur, ob sie bei Anwesenheit im Betrieb ebenfalls vom Arbeitsausfall betroffen wären.
Alternative zur Kurzarbeit?
Wenn sich das Erfordernis von Kurzarbeit auf die derzeit angekündigte Dauer des 2. Lockdowns bis zum 10.01.2021 beschränkt, so kann für Unternehmer eine Kombination aus Urlaubsgewährung und freiwilligem Aufbau negativer Arbeitszeitsalden als Alternative zur Kurzarbeit wirtschaftlich sinnvoll sein. Die derzeit angekündigte Dauer des Lockdowns vom 16.12.2020 bis zum 10.01.2021 umfasst – berechnet nach einer 5-Tage-Woche – für sich genommen lediglich 14 Arbeitstage, zählt man Heiligabend und Silvester hinzu entsprechend mehr; allerdings bestehen für diese beiden Tage in den meisten Betrieben Sonderregelungen,die auch durch den Lockdown nicht ausgehebelt werden. Für die gesetzlichen Feiertage ist die Gewährung von Kurzarbeitergeld generell ausgeschlossen (§ 2 Abs. 2 EFZG).
Die Erfahrung zeigt, dass viele Arbeitnehmer dankbar für eine entsprechende Alternative sind. Denn sie erhalten hierdurch während des Lockdowns weiter die volle Vergütung gezahlt und nicht lediglich das deutlich geringere Kurzarbeitergeld. Gerade zu Weihnachten und zum Jahresbeginn sind jedoch die finanziellen Belastungen der Privathaushalte (beispielsweise durch fällige Versicherungsprämien) besonders hoch.
In vielen Betrieben führt zusätzlich die streng monatliche Betrachtungsweise der Agenturen für Arbeit beim Kurzarbeitergeld zu Verwerfungen. Sollten nämlich der 2. Lockdown und die Kurzarbeit tatsächlich am 10.01.2021 enden, so ist in der zweiten Januarhälfte erneut, wie bereits nach dem Lockdown im Frühjahr 2020, bei vielen Arbeitnehmern mit Nachholung liegengebliebener Arbeit zu rechnen. Werden hierdurch Überstunden aufgebaut, so mindern sie in der ganzmonatlichen Betrachtung der Agenturen für Arbeit den Arbeitsausfall für den Monat Januar 2021 insgesamt und damit auch das erstattungsfähige Kurzarbeitergeld. Auch Überstunden nach der Wiederaufnahme der Arbeit können damit noch Einfluss auf das Kurzarbeitergeld haben.
Arbeitgeber müssen dabei natürlich auch die hohen Kosten der Berechnung, Beantragung und anschließenden Prüfung von Kurzarbeitergeld berücksichtigen; zudem zeigt die Praxis auch im Jahr 2020, dass durch die Komplexität der Vorschriften zum Kurzarbeitergeld häufig fehlerhafte Berechnungen erfolgen, aufgrund derer die Agenturen für Arbeit die Erstattung von bereits an die Arbeitnehmer gezahltem Kurzarbeitergeld ganz oder anteilig ablehnen. Die Differenzkosten trägt in der Regel der Arbeitgeber.
Vorweggewährung von Urlaub für das Urlaubsjahr 2021
In vielen Betrieben besteht die Praxis, im Dezember bereits Urlaub aus dem folgenden Urlaubsjahr zu gewähren, wenn die laufenden Ansprüche des Arbeitnehmers bereits aufgebraucht sind. Dies kann und wird zwar von den Agenturen für Arbeit in der aktuellen Situation nicht verlangt, könnte aber in Einzelfällen für die betriebliche Praxis durchaus attraktiv sein, wenn Kurzarbeit verhindert werden soll.
Allerdings ist dies rechtlich nicht unproblematisch. Da Erholungsurlaub nach der gesetzlichen Regelung im laufenden Urlaubsjahr zu gewähren ist, führt eine Vorweggewährung nicht zu einer ordnungsgemäßen Gewährung des Erholungsurlaubs des Folgejahres. Soweit der gesetzliche Mindesturlaub betroffen ist, ist dies absolut ausgeschlossen (§ 13 BUrlG). Für den über den gesetzlichen Mindesturlaub hinaus gewährten Urlaub kann zwar generell abweichendes vereinbart werden, jedoch muss es auch eine klare abweichende Vereinbarung geben. Ohne eine ausdrückliche Vereinbarung gelten die gesetzlichen Bestimmungen zum Mindesturlaub auch für den übergesetzlichen Urlaubsanspruch. Daher sollte zum Schutz vor einem Doppelanspruch ausdrücklich vereinbart werden, dass der übergesetzliche Urlaub für das Jahr 2021 um diejenigen Tage reduziert wird, die bereits im Dezember 2020 gewährt sind.
Sonderurlaub bei KiTa- und Schulschließung?
Bestandteil des 2. Lockdowns sind auch Einschränkungen im Betrieb von Kindertagesstätten und Schulen. Hier wird es jedoch kein einheitliches Vorgehen der Bundesländer geben. Eine vollständige Schließung lehnen viele Bundesländern derzeit ab und beschränken sich auf Apelle und die Befreiung von der Präsenzpflicht. In Rheinland-Pfalz beispielsweise verbleibt es für Kindertagesstätten zunächst sogar beim Regelbetrieb. Damit wäre die anlässlich der aktuellen pandemischen Lage geschaffene Sonderregelung zur Entgelterstattung über die Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes (§ 56 Abs. 1a IfSG) jedenfalls nicht in jedem Bundesland anwendbar. Nach der Verlautbarung der Bundesregierung vom 13.12.2020 sollen jedoch für Eltern zusätzliche Möglichkeiten geschaffen werden, für die Betreuung der Kinder in diesem Zeitraum bezahlten Urlaub zu nehmen. Details hierzu sind bis zum Nachmittag des 13.12.2020 noch nicht bekannt geworden. Es ist aber davon auszugehen, dass Arbeitgeber auch hier zunächst für die volle Entgeltfortzahlung eintreten müssen und unter bestimmten Umständen Erstattungen von staatlicher Seite erhalten.
Aber gleich auf welcher Grundlage solche Sonderregelungen geschaffen werden, für die regulären KiTa-Schließungen und Schulferien zu Weihnachten werden diese in keinem Falle greifen. Während dieser Zeiten hätten die Eltern ohnehin die Kinderbetreuung sicherstellen müssen.
Erneute Anzeige des Arbeitsausfalls erforderlich?
Ist Kurzarbeit am Ende nicht vermeidbar, so ist in jedem Fall an die strengen Vorschriften zur Anzeige des Arbeitsausfalls bei der Agentur für Arbeit zu denken. Die Anzeige (möglichst über Formular KUG 101, verfügbar im Downloadcenter auf arbeitsagentur.de) muss spätestens am letzten Tag des Monats, in dem der erste Kurzarbeitstag liegt, bei der Agentur für Arbeit eingehen. Dies wäre für den Lockdown ab dem 16.12.2020 der 31.12.2020. Da es sich hier um eine objektive Ausschlussfrist handelt, kann eine erst im Januar eingehende Anzeige keine Rückwirkung mehr für Dezember 2020 erzeugen; dabei spielt es keine Rolle, warum der Antrag verspätet eingegangen ist und ob der Arbeitgeber dies überhaupt verschuldet hat.
Ein häufiger Fehler ist dabei folgender: Viele Unternehmen hatten bereits aufgrund des ersten Lockdowns im März 2020 Kurzarbeit angezeigt für die vollständige Dauer von damals zwölf Monaten, also bis zum 28.02.2021. Wenn in Betrieben aber zuletzt drei Kalendermonate kein Kurzarbeitergeld mehr gezahlt wurde (also seit mindestens September 2020), so ist die seinerzeitige Bezugsdauer nach § 104 Abs. 3 SGB III von Gesetzes wegen beendet. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall immer eine neue Anzeige stellen und zwar gleich ob er ursprünglich für einen längeren Zeitraum Kurzarbeit angezeigt hatte. Alle Unternehmen müssen daher dringend überprüfen, ob eine neue Anzeige von Kurzarbeit in ihrem Fall erforderlich ist.
Aufgrund der aktuellen Kurzarbeitergeldbezugsdauerverordnung kann Kurzarbeitergeld vorübergehend für die Dauer von bis zu 24 Monaten, maximal bis zum 31.12.2021 in Anspruch genommen werden. Diese Regelung gilt aber erst seit Oktober 2020, so dass frühere Bewilligungsbescheide der Agenturen für Arbeit diese volle Bezugsdauer nicht ausgewiesen haben. Es kommt für die Anerkennung von Kurzarbeit allerdings stets auf den konkreten Bescheid und nicht auf die gesetzlichen Möglichkeiten an. Insbesondere verlängern die Agenturen für Arbeit bestehende Bescheide nicht automatisch auf die gesetzlich zulässige Höchstdauer. Auch in diesen Fällen ist bei Ablauf des bestehenden Grundlagenbescheides zur Kurzarbeit eine Verlängerungsanzeige zwingend erforderlich. Hierfür stellen die Agenturen für Arbeit kein gesondertes Formular zur Verfügung; es wird allgemein darum gebeten, das Formular KUG 101 zur Anzeige von Arbeitsausfall auch hier zu verwenden und dabei darauf hinzuweisen, dass es sich um eine Verlängerungsanzeige handelt.
Wichtig:
Gleich ob eine komplett neue Anzeige auf Kurzarbeit oder lediglich eine Verlängerungsanzeige abgegeben wird muss eine Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat vorgelegt bzw. auf die weiteren Einzelvereinbarungen mit den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verwiesen werden, die diese längere Bezugsdauer umfasst. Denn häufig sind solche Vereinbarungen lediglich auf eine bestimmte Dauer abgeschlossen oder für den ersten Lockdown befristet worden. Die entsprechenden Vereinbarungen sind für die Abschlussprüfung der zuständigen Agentur für Arbeit von den Arbeitgebern vorzuhalten und werden nach einer entsprechenden Anweisung der Bundesagentur für Arbeit auch daraufhin geprüft, ob sie für die gesamte Dauer der in Anspruch genommenen Kurzarbeit eine hinreichende Grundlage bieten.
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Marcus Menster
