Urteile zum privaten Baurecht

zum Kompetenzbereich Immobilien und Bauen

Nachfolgend finden Sie eine umfassende und aktuelle Sammlung wichtiger Urteile zum privaten Baurecht.

Die Urteile werden fortlaufend aktualisiert und zusammengestellt von Rechtsanwalt Olaf Winsmann, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.

Alleinige Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen: Vergütungsanspruch unstreitig!

1. Prüft der Auftraggeber die Schlussrechnung und zahlt er dem Auftragnehmer den Restwerklohn aufgrund von behaupteter Gegenforderungen nicht aus, wird unterstellt, dass dem Auftragnehmer der geltend gemachte (Rest-) Vergütungsanspruch zusteht.
2. Aus dem Umstand, dass der Auftraggeber die Schlussrechnung geprüft und nur wegen angeblicher Mängel nicht ausbezahlt hat, kann auf eine schlüssige Abnahme der Werkleistung geschlossen werden.

Oberlandesgericht München, Beschluss vom 17.07.2017 zu Az. 9 U 303/17 Bau

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.09.2019 zu Az. VII ZR 188/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Sachverhalt:

Die Klägerin machte mit ihrer Klage restlichen Werklohn geltend, die Beklagte rechnete in dem Verfahren mit Forderungen aus Schadensersatz wegen eines Wasserschadens auf. Das Landgericht gab der Klage in vollem Umfang statt. Hiergegen wendet  sich die Beklagte mit der Berufung und rügt insbesondere, die klägerische Forderung sei nicht unstreitig, weil die Beklagte formal gegen diese Forderung aufgerechnet habe. In der Aufrechnung läge ein Bestreiten der Forderung. Ferner sei die Leistung der Klägerin nicht durch die Beklagte abgenommen worden.

Entscheidung:

Das Oberlandesgericht weist die Berufung wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit durch Beschluss zurück. Aus dem Vortrag der Beklagten ergab sich nicht, dass die Werklohnforderung bestritten werden sollte. Vielmehr hat sie sich nach Prüfung der Schlussrechnung im Prozess ausschließlich mit dem zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch wegen des Wasserschadens verteidigt, ohne das Bestehen des Vergütungsanspruchs substanziiert zu bestreiten. Damit handelt es sich prozessual um eine Haupt- und nicht lediglich um eine Hilfsaufrechnung mit der Folge, dass das Bestehen der Klageforderung unterstellt wird. Aus dem Umstand, dass die Beklagte die Schlussrechnung geprüft und nur wegen der behaupteten Gegenforderungen nicht bezahlt hat, schließt das Oberlandesgericht auf eine schlüssig erklärte Abnahme. Unabhängig davon ist die Vergütung auch deshalb fällig, weil sich die Parteien im Abrechnungsverhältnis befinden. Indem die Beklagte mit ihren behaupteten Schadensersatzansprüchen aufgerechnet hat, hat sie eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Nacherfüllung durch die Klägerin nicht mehr wünscht und Gegenstand der Auseinandersetzung ausschließlich wechselseitige Geldforderungen sein sollen.

Praxishinweis:

Wer sich im Rahmen eines Werklohnprozesses nicht konkret mit der geltend gemachten Vergütungsforderung auseinandersetzt, stellt diese prozessual unstreitig und ist in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig für den Grund und die Höhe der geltend gemachten Gegenforderungen. Dies muss bei prozessualen Auseinandersetzungen bedacht werden, zumal die alleinige Hauptaufrechnung in der Regel zu einer Verdoppelung des Geschäftswertes führt.

Abriss und Neubau bei Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik!

1. Der Auftraggeber kann den Rückbau und die komplette Neuherstellung eines mangelhaften Bauwerks verlangen, wenn durch lediglich lokale Nachbesserungsarbeiten kein den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Zustand hergestellt werden kann.
2. Eine Mängelbeseitigung kann nicht in jedem Fall wegen „hoher Kosten“ verweigert werden. Entscheidend ist unter anderem, ob die Funktionsfähigkeit des Werkes durch den Mangel beeinträchtigt wird.
3. Auch wenn die Statik des Gebäudes nicht gefährdet ist, muss der Auftraggeber das nach einer Nachbesserung verbleibende erhöhte Risiko von Putzrissen nicht hinnehmen.

OLG Dresden, Urteil vom 02.02.2017 zu Geschäftsnummer 10 U 672/12; Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.09.2019 zu Geschäftsnummer VII ZR 42/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Sachverhalt:

Der Kläger beauftragt die Beklagte mit der Erstellung eines Rohbaus für ein Einfamilienhaus. Die Abnahme wird wegen wesentlicher Mängel verweigert. Die Beklagte verweigert die verlangte Nacherfüllung durch kompletten Rückbau und Neuerrichtung des Rohbaues, weshalb der Kläger nach außerordentlicher Kündigung Vorschussklage erhebt. Erstinstanzlich wird ihm lediglich Kostenvorschuss für punktuelle Mängelbeseitigung in Höhe von rund 8.000,00 € zugesprochen. Mit seiner Berufung verlangt der Kläger einen Vorschuss in Höhe von rund 140.000,00 € für den kompletten Rückbau und die Neuerrichtung.

Entscheidung:

Die Beklagte muss den geforderten Kostenvorschuss für den kompletten Rückbau und die Neuerrichtung des Rohbaues zahlen und wird verpflichtet, dem Kläger auch weiteren Schaden, der durch die Mängelbeseitigung entstehen wird, zu erstatten. Die Nichtzulassungsbeschwerde wird durch den Bundesgerichtshof zurückgewiesen. Die unstreitig vorhandenen Mängel konnten nur durch Abriss und komplette Neuherstellung des Rohbaues beseitigt werden. Die dazu erforderlichen, den ursprünglichen Auftragswert übersteigenden Kosten sind auch nicht unverhältnismäßig. Der Senat schätzt den merkantilen Minderwert gemäß § 287 ZPO auf 5 %. Trotz der geringen Funktionsbeeinträchtigung ist es dem Kläger insbesondere aufgrund dieses Minderwertes nicht zuzumuten, das mangelhafte Werk hinzunehmen.

Praxishinweis:

Auch ein merkantiler Minderwert stellt einen Mangel dar. Der Auftraggeber kann die vollständige Beseitigung der Mängel in der Weise verlangen, dass kein technischer oder merkantiler Minderwert verbleibt. Die Verweigerung der Mängelbeseitigung wegen zu hoher Kosten stellt daher für den Auftragnehmer ein erhebliches Risiko dar.

Keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei handschriftlichen Zusätzen?

Handschriftliche Zusätze (hier: Prozentsätze für Einbehalte), die in vorformulierte Vertragsmuster eingetragen werden, ändern jedenfalls dann nichts an der Einordnung der davon betroffenen Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung, wenn sie auf den Vertragsinhalt und die gegenseitigen Pflichten keinen wesentlichen Einfluss haben (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 11.07.2019-VII ZR 266/17).

Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 02.10.2019 zu Geschäftsnummer 14 U 94/19

Sachverhalt:

Die Klägerin verlangt von der beklagten Bürgin Zahlung aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft, weil die Bauleistung erhebliche Mängel aufweist. Zugrunde liegt ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin zur Ausführung von Wand- und Fassadenarbeiten. Das vorgedruckte Verhandlungsprotokoll der Klägerin sah bei den Klauseln zu Sicherheiten und Abschlagszahlungen für die jeweilige prozentuale Höhe Leerfelder vor, die handschriftlich so ausgefüllt worden sind, dass die Auftragnehmerin Abschlagszahlungen i.H.v. 90 % der erbrachten Nettoleistung erhalten sollte und die Klägerin als Sicherheit für die Vertragserfüllung 10 % der Abschlagszahlungen einbehalten durfte, max. 10 % der Auftragssumme; diesen Einbehalt durfte die Auftragnehmerin durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft ablösen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Entscheidung:

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Die getroffene Sicherungsabrede ist gemäß § 307 BGB unwirksam. Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrages enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistung eine Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebende Werklohnforderung des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden (BGH, Urteil vom 09.12.2010 zu VII ZR 7/10).

Die handschriftlichen Eintragungen der Prozentsätze ändern daran nichts. Der Bundesgerichtshof hat zwar in seiner Entscheidung vom 11.07.2019 zu Geschäftsnummer VII ZR 266/17 für einen handschriftlich in ein Formular eingefügten Betrag der Baukosten die Eigenschaft als Allgemeine Geschäftsbedingung verneint, die so zu vervollständigende Vertragsbedingung bezieht sich indes nicht auf eine Vielzahl von Verträgen. Sie erhält vielmehr ihren Regelungsgehalt erst durch das Einsetzen der Baukostensumme, die für das jeweilige Bauvorhaben, d.h. individuell, bestimmt wird. Bei den Baukosten handelt sich daher um einen wesentlichen Vertragsinhalt, der Einfluss auf die gesamte Vertragsgestaltung hat. Die hier betroffenen Prozentsätze haben keine vergleichbare Bedeutung. Der Vertrag als solcher kann auch ohne die im Streit stehenden Klauseln bestehen bleiben.

Praxishinweis:

Die strenge AGB-Kontrolle durch die Gerichte kann  durch Formulare, die ein Ankreuzen verschiedener Vertragsbedingungen oder das Ausfüllen von Leerfeldern vorsehen, in der Regel nicht ausgeschlossen werden.

Gericht kann die Höhe des Sicherungsanspruchs schätzen!

1. Macht ein Bauunternehmer mit einer einheitlichen Klage sowohl seinen Sicherungsanspruch aus § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB a. F. als auch den zu sichernden Vergütungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB gelten, kann das Gericht über den Sicherungsanspruch isoliert durch stattgebendes Teilurteil entscheiden.
2. Ist der Bauvertrag gekündigt, reduziert sich der Sicherungsanspruch auf die Kündigungsvergütung.
3. Ist die Höhe des Sicherungsanspruchs zwischen den Parteien umstritten, so ist sie durch das Gericht ohne Beweisaufnahme nach freier Überzeugung festzusetzen (§ 287 Abs. 2 ZPO). Dabei kann das Gericht auf einen Betrag erkennen, der unterhalb der vom Unternehmer schlüssig dargelegten Höhe der zu sichernden Vergütungsforderung liegt.

Kammergericht, Urteil vom 26.07.2019 zu Geschäftsnummer 21 U 3/19

Sachverhalt:

Die Klägerin verlangte von der Beklagten restliche Vergütung und eine Sicherheit für diese Vergütung gemäß § 648 a BGB a. F. Die Beklagte stellte die geforderte Sicherheit nicht und kündigte den Bauvertrag. Das Landgericht hat durch Teilurteil den eingeklagten Sicherungsanspruch vollständig zugesprochen.

Entscheidung:

Das Kammergericht bestätigt das erstinstanzliche Urteil und seine Rechtsprechung, wonach das Gericht die Höhe der Sicherheit nach freier Überzeugung gemäß § 287  Abs. 2 ZPO ohne langwierige Beweisaufnahme festlegen kann (so bereits Kammergericht, Urteil vom 15.06.2018 zu Geschäftsnummer 21 U 140/17).

Eine Sicherheitsleistung soll zügig und ohne Beweisaufnahme zugesprochen werden, weil sonst dieser gesetzliche Anspruch entwertet würde (so auch Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.03.2014 zu Geschäftsnummer VII ZR 349/12). Damit wird das Sicherungsinteresse des Unternehmers über das Klärungsinteresse des Bestellers gestellt mit der Folge, dass über den Sicherungsanspruch auf nicht abschließend geklärter Tatsachengrundlage zu entscheiden ist. Hier ist § 287 Abs. 2 ZPO anzuwenden, was zu dem sachgerechten und systematisch richtigen Ergebnis führt, dass die Sicherheitsleistung durch das Gericht in freier Überzeugung festzusetzen ist.

Praxishinweis:

Das Kammergericht bleibt seiner auftragnehmerfreundlichen Rechtsprechung treu und setzt sich in der lesenswerten Entscheidung eingehend mit der hieran geäußerten Kritik in der Literatur auseinander.

Wann sind Zahlungen an Bauunternehmer insolvenzfeste Bargeschäfte?

1. Unter dem Gesichtspunkt des  Bargeschäfts werden gemäß § 142 InsO Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist.
2. Das Tatbestandsmerkmal „unmittelbar“ setzt voraus, dass Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht.
3. Auch die Erfüllung beliebiger gegenseitiger Verträge kann unter die Bargeschäftsausnahme fallen. Bei länger währenden Vertragsbeziehungen ist für die Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden.
4. Zahlungen, mit denen ein Bauunternehmer nach Baufortschritt entlohnt wird, können Bargeschäfte sein, falls der Abstand zwischen den einzelnen Raten nicht zu groß wird.

Kammergericht, Urteil vom 07.12.2018 zu Az. 14 U 132/17

Sachverhalt:

Der Auftraggeber und spätere Insolvenzschuldner stand mit der Beklagten in ständiger Geschäftsbeziehung. Über einen längeren Zeitraum erfolgten Zahlungen auf Rechnungen der Beklagten erst nach etlichen Mahnungen sowie der Androhung von Lieferstopps im Wesentlichen mehr als 4 Wochen nach jeweiliger Rechnungsstellung. Über das Vermögen des Auftraggebers wird das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter verklagt die Auftragnehmerin auf Rückgewähr der geleisteten Zahlungen aus Insolvenzanfechtung. Das Landgericht Berlin wies die Klage vollumfänglich ab.

Entscheidung:

Das Kammergericht gibt der Klage demgegenüber in vollem Umfang statt. Die Zahlungen an die Auftragnehmerin sind mit dem Vorsatz vorgenommen worden, die Gläubiger des Auftraggebers zu benachteiligen. Bei Einstellung der Zahlungen ist die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet. Die Beklagte hatte auch Kenntnis vom Benachteiligungvorsatz des Auftraggebers. In den Mahnschreiben der Beklagten hat sich eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise hinsichtlich erheblicher Forderungen wiedergespiegelt, Zahlungen sind erst durch die Androhung einer Liefersperre erwirkt worden. Die Beklagte muss gewusst haben, dass der Auftraggeber unrentabel arbeitete. Auch die Bargeschäftsausnahme des § 142 Inso hilft der Beklagten nicht. Bei der Erbringung von Bauleistungen gilt als Maßstab die Fälligkeitsregelung in § 16 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 1 VOB/B, wonach Ansprüche auf Abschlagszahlungen binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung über die erbrachten Leistungen und Ansprüche auf Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang, fällig werden. Bei späteren Zahlungen des Auftraggebers mangelt es an dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung.

Praxishinweis:

Es sollte möglichst jede Vermutung von der Kenntnis einer Krise des Geschäftspartners vermieden werden. Bargeschäfte sind nur in engem zeitlichen Rahmen privilegiert. Soweit es die vertraglichen Vereinbarungen zulassen, sollte möglichst in kurzen Abständen abgerechnet und auf fristgerechten Zahlung gedrängt werden.

Vorsicht bei Verträgen außerhalb von Geschäftsräumen!

Ein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Werkvertrag kann widerrufen werden.

Landgericht Coburg, Urteil vom 09.08.2018 zu Geschäftsnummer 21 O 175/18

Sachverhalt:

Nachdem Öl aus einem Tank ausgetreten war, erschien noch am selben Tag die Klägerin sowie deren Chefmonteur bei dem Beklagten und überbrachte am nächsten Tag einen Kostenvoranschlag zur Umstellung der Heizungsanlage von Öl auf Gas. Die Klägerin begann 5 Tage später mit den Arbeiten, stellte diese nach einem Anruf der Tochter des Beklagten auf deren Wunsch ein und klagt auf Zahlung der vereinbarten Vergütung in Höhe von rund 27.000,00 € abzüglich ersparter Aufwendungen. Der Beklagte bestreitet eine Auftragserteilung und widerruft 5 Wochen später vorsorglich einen etwaigen Auftrag.

Entscheidung:

Das Landgericht weist die Klage als unbegründet ab. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien auf Grundlage des vorgelegten Kostenvoranschlages einen Vertrag über den Umbau der Heizungsanlage geschlossen haben. Der Beklagte hat einen etwaigen Vertrag jedenfalls wirksam gemäß den §§ 312 g Abs. 1, 355 BGB widerrufen, so dass ein etwaiger Vergütungsanspruch entfallen ist. Bei dem behaupteten Vertragsschluss handelt es sich um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag im Sinne des § 312 b Abs. 1 BGB. Dem Beklagten steht daher ein Widerrufsrecht gemäß § 312 g Abs. 1 i.V.m. § 355 BGB zu. Dem Widerruf stehen etwaige erbrachte Leistungen oder eine Kündigung des etwaigen Werkvertrages nicht entgegen. Der Klägerin steht kein Anspruch aus § 357 Abs. 8 BGB auf Wertersatz zu. Weder ist vorgetragen worden, dass der Beklagte als Verbraucher von dem Unternehmer ausdrücklich verlangt hat, dass dieser mit der Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt noch ist eine entsprechende Widerrufsbelehrung, die eine Wertersatzmöglichkeit in diesem Falle überhaupt erst ermöglicht, dargelegt.

Praxishinweis:

Verbrauchern, die außerhalb von Geschäftsräumen des Unternehmers einen Vertrag über „Dienstleistungen“ geschlossen haben, steht in Umsetzung der Verbraucherrechtsrichtlinie ein Widerrufsrecht zu. Dabei ist der Begriff der Dienstleistungen, weit auszulegen und umfasst z.B. auch Werk- und Werklieferungsverträge. Hat der Unternehmer es versäumt, den Kunden ordnungsgemäß über dessen Widerrufsrecht zu belehren, kann der Verbraucher noch 12 Monate und 14 Tage nach Abschluss des Vertrages widerrufen. Dann muss der Verbraucher auch keinen Wertersatz für bereits erbrachte Leistungen zahlen, denn nach § 357 Abs. 8 S. 1 BGB wäre Voraussetzung hierfür das ausdrückliche Verlangen des Kunden, vor Ablauf der Widerrufsfrist mit den Arbeiten zu beginnen. Ohne Belehrung durch den Unternehmer über das Widerrufsrecht kann dies aber naturgemäß gar nicht geschehen.

Keine Aussetzung der Klage des Subunternehmers bei Bestreiten der Leistung im Prozess zwischen  Auftraggeber und  Hauptunternehmer!

Die Werklohnklage des Subunternehmers gegen den Hauptunternehmer kann nicht allein deswegen nach § 148 ZPO ausgesetzt werden, weil die Erbringung der Werkleistung im  Prozess über den Werklohn des Hauptunternehmers gegen den Bauherrn ebenfalls bestritten ist. Eine die Aussetzung ermöglichende Bindung kann allerdings über eine Interventionswirkung (§§ 68, 74 Abs. 3 ZPO) entstehen, wenn der Hauptunternehmer gegenüber dem Subunternehmer den Streit verkündet.

Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 20.03.2019 zu Geschäftsnummer 16 W 11/19

Sachverhalt:

Der Kläger verklagt dee Beklagten auf Werklohn für die Erstellung einer Wärmerückgewinnungsanlage. Parallel verklagt der Beklagte den Bauherrn auf ausstehende Vergütung. In diesem Prozess bestreitet der Bauherr sowohl die Auftragserteilung als auch die Ausführung der Arbeiten an der Wärmerückgewinnungsanlage. Das Landgericht setzt den Prozess zwischen dem Nachunternehmer und dem Hauptunternehmer nach § 148 ZPO aus, weil es widersprüchliche Entscheidungen in beiden Prozessen vermeiden möchte. Hiergegen legt der Nachunternehmer Beschwerde ein.

Entscheidung:

Das OLG Köln hebt die Anordnung der Aussetzung auf. Der Prozess zwischen dem Nachunternehmer und dem Hauptunternehmer muss fortgeführt werden. Zwar muss in beiden Prozessen durch Beweisaufnahme geklärt werden, ob die vom Nachunternehmer ausgeführte Werkleistung mangelfrei war, weil nur dann dieser vom Hauptunternehmer und der Hauptunternehmer vom Bauherrn den Werklohn verlangen kann. § 148 ZPO fordert aber eine Abhängigkeit der Entscheidung des auszusetzenden Verfahrens vom anderen Rechtsstreit. Die Beurteilung der Mängel erwächst aber nicht in Rechtskraft und entfaltet auch keine sonstige Bindung für das ausgesetzte Verfahren.

Praxishinweis:

In der hier gegebenen, typischen Konstellation könnte durch eine Aussetzung eine erhebliche Verschleppung des Rechtsstreites eintreten, die zu erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten des Nachunternehmers führen kann, weil im Prozess zwischen Hauptunternehmer und Bauherr oft noch weitergehende Streitfragen ausgefochten werden, für die der einzelne Nachunternehmer nicht verantwortlich ist. Eine die Aussetzung ermöglichende Bindung könnte aber über eine Interventionswirkung (§§ 74 Abs. 3, 68 ZPO) entstehen, wenn etwa der Hauptunternehmer gegenüber dem Subunternehmer den Streit verkündet. Eine solche Streitverkündung muss in derartigen Konstellationen immer in Betracht gezogen werden.

Keine Verjährung ohne Schlussrechnung!

Die Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B, wonach der Anspruch des Auftragnehmers auf Schlusszahlung erst nach Stellung der Schlussrechnung fällig wird, so dass er den Eintritt der Verjährung seiner Werklohnforderung einseitig bestimmen kann, benachteiligt den Auftraggeber nicht unangemessen und hält einer isolierten AGB-Kontrolle stand.

OLG Hamburg, Urteil vom 20.12.2018 zu Geschäftsnummer 4 U 80/18

Sachverhalt:

Die Klägerin führte im Jahr 2012 Maurerarbeiten aus. Die Geltung der VOB/B wurde vertraglich vereinbart. Weiterhin wurde vereinbart, dass Lohnerhöhungen zusätzlich vergütet werden sollten. Nach der Abnahme im Jahr 2012 erteilte die Klägerin erst im Dezember 2015 ihre Schlussrechnung. Nachdem die Beklagte die Einrede der Verjährung erhob, reichte die Klägerin im Mai 2017 Zahlungsklage ein.

Entscheidung:

Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht Hamburg gaben der Klage statt. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Fälligkeit der Vergütungsansprüche der Klägerin richtet sich nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 bzw. 2009. Danach wird der Anspruch auf die Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung. § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B ist auch wirksam. Die Regelungen der VOB/B sind Allgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nur dann nicht, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart worden ist. Dies war hier nicht der Fall: Lohnerhöhungen sollen zusätzlich vergütet werden. Das weicht von § 2 Abs. 2 VOB/B ab. Es stellt auch keine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers dar, das es der Auftragnehmer in der Hand hat, durch den von ihm gewählten Zeitpunkt der Übersendung der Schlussrechnung abweichend von § 641 BGB a.F. den Eintritt der Fälligkeit zu bestimmen und dadurch die Verjährung für seinen Vergütungsanspruch einseitig hinauszuschieben. Gegen diese Bewertung spricht bereits der Umstand, dass der Auftraggeber, der daran interessiert ist, die Schlussrechnung alsbald nach der Abnahme der Leistung zu erhalten und dadurch die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs herbeizuführen, nach § 14 Abs. 4 VOB/B selbst die Schlussrechnung auf Kosten des Auftragnehmers erstellen kann und es damit selbst in der Hand hat, den Eintritt der Fälligkeit herbeizuführen und dem Auftragnehmer auf diesem Wege die Möglichkeit zu nehmen, den Eintritt der Verjährung des Vergütungsanspruchs hinauszuschieben.

Praxishinweis:

Bei einer Verwendung der VOB/B durch den Auftraggeber hält die in § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 und 2009 enthaltene Regelung mit einer Prüffrist von 2 Monaten einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand, weil dadurch der Eintritt der Fälligkeit zulasten des Auftragnehmers zu weit hinausgeschoben wird. Im vorliegenden Streitfall ist aber nicht der Auftraggeber Verwender der VOB/B, sondern die Klägerin als Auftragnehmerin. Die längere Frist für den Auftraggeber zur Prüfung der Berechtigung der Werklohnforderung in § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 und 2009 wirkt sich zu Gunsten der Beklagten als Auftraggeberin aus und stellt sich mithin für sie nicht als unangemessene Benachteiligung dar. Das OLG Hamburg ließ die Revision ausdrücklich zu, weil andere Oberlandesgerichte § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 und 2009 mit Stimmen aus der Literatur auch bei Verwendung durch den Auftragnehmer als unwirksam angesehen haben.

Keine Nachfristsetzung für mangelbedingte Folgeschäden!

1. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB kann Ersatz für Schäden verlangt werden, die aufgrund eines Werkmangels entstanden sind und durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht beseitigt werden können. Hiervon erfasst sind mangelbedingte Folgeschäden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten (Fortführung von BGH, Urteile vom 22.02.2018 zu Az. VII ZR 46/17 Rn. 58 und vom 16.02.2017 zu VII ZR 242/13 Rn. 23).
2. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB tritt an die Stelle der geschuldeten Werkleistung. Sein Anwendungsbereich bestimmt sich nach der Reichweite der Nacherfüllung. Da die Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB auf Herstellung des geschuldeten Werkes gerichtet ist, bestimmt dieses die Reichweite der Nacherfüllung. Die geschuldete Werkleistung ist dabei im Wege der Vertragsauslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Die Nacherfüllung erfasst danach die Beseitigung der Mängel des geschuldeten Werkes, die auf einer im Zeitpunkt der Abnahme vorhandenen vertragswidrigen Beschaffenheit des Werkes beruhen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.02.2019 zu Az. VII ZR 63/18

Sachverhalt:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Kfz-Werkstatt Schadensersatz mit der Behauptung, aufgrund fehlerhafter Arbeiten im Rahmen eines Wartungsvertrages seien Schäden an ihrem PKW eingetreten. Im Zuge der beauftragten Wartungsarbeiten tauschte die Beklagte  unter anderem den Keilrippenriemen, den Riemenspanner und den Zahnriemen für die Motorsteuerung aus. Kurze Zeit später traten erhebliche Probleme mit der Lenkung auf. Die Klägerin ließ das Fahrzeug wegen Betriebsferien der Beklagten in eine andere Werkstatt abschleppen. Dort stellte sich heraus, dass die Beklagte den Keilriemen nicht richtig gespannt hatte und der gerissene Riemen die Lichtmaschine sowie die Riemenscheibe und die Dichtung der Servolenkungspumpe beschädigte. Die Klägerin ließ Rippenriemen, Riemenspanner, Zahnriemen, Servolenkung  und Lichtmaschine in der anderen Werkstatt ersetzen, ohne vorher die Beklagte zur Nacherfüllung aufgefordert zu haben. Amts- und Landgericht Köln wiesen die Klage auf Erstattung der Kosten wegen dieser fehlenden Nachfristsetzung ab.

Entscheidung:

Der Bundesgerichtshof hebt das Berufungsurteil auf und verweist die Sache zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zurück. Liegt eine Pflichtverletzung in Form einer mangelhaften Werkleistung vor, ist zwischen dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB und dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB zu unterscheiden. Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung tritt an die Stelle der geschuldeten Werkleistung und erfasst damit das Leistungsinteresse des Bestellers. Er erfordert zunächst eine Fristsetzung zur Nacherfüllung, um dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit zur Erbringung der geschuldeten Werkleistung, also zur Herstellung des mangelfreien Werkes zu geben. Demgegenüber sind als Schadensersatz neben der Leistung die über das Leistungsinteresse hinausgehenden Vermögensnachteile, insbesondere Folgeschäden an anderen Rechtsgütern des Bestellers als dem Werk selbst oder an dessen Vermögen, zu ersetzen. Für derartige Folgeschäden kommt die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung nicht in Betracht.

Den Interessen des Unternehmers wird in Bezug auf Folgeschäden durch das in § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB geregelte Verschuldenserfordernis hinreichend Rechnung getragen. Alles andere würde dazu führen, dass der Unternehmer nicht nur das Recht, sondern auch - verschuldensunabhängig - die Verpflichtung zur Beseitigung enger Mangelfolgeschäden im Rahmen der Nacherfüllung hätte. Zudem würde es zu einer nicht gerechtfertigten Einschränkung des Bestellers führen, wenn er bei mangelbedingten Folgeschäden nicht mehr entscheiden könnte, durch wen sie beseitigt werden sollen.

Praxishinweis:

Der Bundesgerichtshof hat mit dieser Entscheidung klargestellt, dass die Abgrenzung zwischen engen und entfernten Mangelfolgeschäden seit der Schuldrechtsreform keine Rolle mehr spielt und nach dem der Schuldrechtsmodernisierung zu Grunde liegenden Konzept des Gesetzgebers bei einer Pflichtverletzung in Form einer mangelhaften Werkleistung zwischen dem verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch statt der Leistung und dem verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch neben der Leistung zu unterscheiden ist. Der Zweck einer Nachfristsetzung, dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, ein mangelfreies Werk herzustellen, kann nicht erreicht werden in Bezug auf Schäden, die durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht zu beseitigen sind (so schon zum alten Schuldrecht BGH, Urteil vom 07.11.1985 zu Az. VII ZR 270/83).

Baugeld: Gesteigerte Kontrollpflicht bei Zahlung auf allgemeines Geschäftskonto!

1. Um der dem Empfänger von Baugeld aufgrund der Regelung des § 1 Abs. 4 BauFordSiG obliegenden Darlegungs- und Beweislast zu genügen, ist eine substanziierte Darlegung und Aufschlüsselung dahingehend, welche Zahlungen auf das Bauwerk geleistet worden sind und in welcher Art und Weise empfangenes Baugeld an die jeweiligen Bauhandwerker weitergeleitet worden ist, erforderlich. Dazu ist eine geordnete Zusammenstellung hinsichtlich aller baubezogenen Werk-, Dienst- und Kaufverträge, der hierauf erbrachten baubezogenen Leistungen und geleisteten Zahlungen erforderlich. Die Baugläubiger unter Nennung des ausgeführten Gewerks nur aufzulisten, reicht hierzu nicht.
2. Fließt das Baugeld nicht auf ein gesondertes Baugeldkonto, sondern auf ein allgemein genutztes Geschäftskonto, resultiert hieraus eine gesteigerte Kontrollpflicht, Beträge in Höhe des (noch) nicht verbrauchten Baugeldes nicht zur Begleichung anderer Verbindlichkeiten einzusetzen, sondern für die zweckgerechte Verwendung weiterhin zur Verfügung zu halten. Kommt der Baugeldempfänger dieser Kontrollpflicht nicht nach, nimmt er letztlich die Möglichkeit der zweckwidrigen Verwendung der Baugelder billigend in Kauf.

Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 09.10.2018 zu Geschäftsnummer 7 U 103/16

Sachverhalt:

Die Klägerin hatte für eine Generalunternehmerin Betonfertigteile für ein Naheinkaufszentrum errichtet. Die Generalunternehmerin zahlte die Schlussrechnung der Klägerin nicht und beantraget die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Unstreitig hatte die Generalunternehmerin von ihrem Auftraggeber rund 4 Millionen Euro auf deren allgemeines Geschäftskonto überwiesen bekommen. Die Klägerin verklagt nun den Geschäftsführer der Generalunternehmerin persönlich auf Zahlung der Schlussrechnung, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Forderung gegen den Insolvenzverwalter, wie sie zur Insolvenztabelle festgestellt worden ist. Der Beklagte verteidigt sich mit der Vorlage einer Aufstellung, aus der ersichtlich sei, dass mit dem Baugeld nur Bauunternehmer und Lieferanten bezahlt worden seien. Auch habe er nicht vorsätzlich gehandelt. Es sei allgemein üblich, dass  Baugeld über das allgemeine Geschäftskonto verwaltet wird.

Entscheidung:

Die Klägerin hat in beiden Instanzen Erfolg: Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG zu, weil er als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Generalunternehmerin in dieser Höhe Baugeld erhalten, aber nicht an die Klägerin zur Erfüllung von deren Werklohnforderung weitergegeben oder eine anderweitige zweckgerichtete Verwendung nachgewiesen hat. Eine derartige Haftung setzt nicht voraus, dass bestimmte Zahlungen des Bauherrn gerade für die Leistungen eines bestimmten Baugeldgläubigers gedacht sind. Der Baugeldempfänger haftet vielmehr jedem einzelnen Baugläubiger mit dem gesamten Baugeldbetrag für dessen Bauforderungen, bis das Baugeld für Bauforderungen verbraucht ist. Zwischen den einzelnen Gläubigern gilt insoweit allein der Prioritätsgrundsatz. Der Beklagte war gehalten, konkret darzulegen, welche Forderungen Dritter mit dem geleisteten Baugeld erfüllt wurden mit der Folge, dass dieses nicht ausreichte, um auch die Forderungen der Klägerin zu befriedigen. Dazu wäre die Vorlage einer geordneten Zusammenstellung hinsichtlich aller baubezogenen Werk-, Dienst- und Kaufverträge, der hierauf erbrachten baubezogenen Leistungen und insofern geleisteten Zahlungen erforderlich gewesen.

Praxishinweis:

Diese Entscheidung stärkt die Rechte der Bauhandwerker. Der Baugeldempfänger kann gegen die Entfremdung des Baugeldes nur wirksam einwenden, er hätte mit dem insgesamt erhaltenen Baugeld andere Baugläubiger befriedigt bzw. diese insoweit aus sonstigen Mitteln entschädigt (so schon zur alten Rechtslage nach dem GSB: BGH, Urteil vom 10.07.1984 zu Geschäftsnummer VI ZR 222/82; BGH, Urteil vom 09.10.1990 zu Geschäftsnummer VI ZR 230/89; OLG Dresden, Urteil vom 21.01.2014 zu Az. 5 U 1296/13). Erforderlich ist eine substantiierte Darlegung und Aufschlüsselung dahingehend, welche Zahlungen auf das Bauwerk geleistet worden sind und in welcher Art und Weise empfangenes Baugeld an die jeweiligen Bauhandwerker weitergeleitet worden ist (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 08.08.2014 zu Geschäftsnummer 1 U 103/12).

Vertragsstrafe je Kalendertag 0,2 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen bis max. 5 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen zulässig!

1. Die Höhe einer formularmäßig vereinbarten Vertragsstrafe für die Überschreitung des Gesamtfertigstellungstermins von 0,2 % je Kalendertag ist ebenso unbedenklich wie die Anknüpfung an die Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen, wenn der Gesamtbetrag auf 5 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen begrenzt ist.
2. Der Auftragnehmer hat eine vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt, wenn er den ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermin nur deshalb nicht einhalten kann, weil der Auftraggeber ein Nachtragsangeboten nicht zeitnah angenommen hat.
3. Der auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch genommene Auftragnehmer kann sich auch dann auf fehlendes Verschulden berufen, wenn er keine Behinderung nach § 6 Abs. 1 VOB/B angezeigt hat. 
   Oberlandesgericht Brandenburg, Urteil vom 09.11.2018 zu Geschäftsnummer 4 U 49/16

Sachverhalt:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf restliche Werklohnzahlung für Leistungen der Gewerke Glasfassade und Metallbau in Anspruch. Im Vertrag waren folgende Vertragstermine vereinbart: Fertigstellung Fenster und Türen ohne Automatiktür 28.04.2007; Fertigstellung Glasfassade 11.05.2007; Fertigstellung 30.05.2007. Hinsichtlich der Vertragsstrafe wurde vereinbart: Überschreitet der AN die Fertigstellungsfrist schuldhaft, wird je Kalendertag 0,2 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen bis max. 5 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen fällig. Unter dem 02.05.2007 erteilte die Klägerin ein Nachtragsangebot, dessen Annahme die Beklagte am 22.05.2007 teilweise und mit geänderten Preisen anbot mit der Folge, dass eine Vereinbarung erst mit Erklärungen der Klägerin vom 22.05.2007 und der Beklagten vom 29.05.2007 getroffen wurde. Die vereinbarte förmliche Abnahme erfolgte am 29.10.2007. Die Beklagte zieht die Vertragsstrafe. Die Klägerin klagt den insoweit ungekürzten Werklohn ein.
 
Entscheidung:
Die Klägerin hat in beiden Instanzen Erfolg: Die Vertragsstrafenvereinbarung für den Gesamtfertigstellungstermin ist wirksam. Sie stellt eine eigenständige Regelung dar, die inhaltlich, optisch und sprachlich von der Vertragsstrafe für die Überschreitung der Zwischentermine trennbar und aus sich heraus verständlich ist. Die Höhe von 0,2 % je Kalendertag ist ebenso unbedenklich wie die Anknüpfung an die Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen, wenn der Gesamtbetrag auf 5 % der Bruttoauftragssumme einschließlich Nachträgen begrenzt ist. Allerdings hat die Klägerin den Fertigstellungstermin ohne Eigenverschulden überschritten, weil die Beklagte Nachtragsleistungen erst am 22.05.2007 beauftragt hatte und diese nicht mehr in 8 Tagen hätten fertiggestellt werden können. Es hätte daher einer Mahnung der Klägerin bedurft, die allerdings fehlte. Es spielt auch keine Rolle, dass die Klägerin eine Behinderung wegen der Erteilung des Nachtragsauftrages nicht angezeigt hat. Das Unterlassen einer Behinderungsanzeige ändert nichts daran, dass die Klägerin sich auf die infolge des Nachtragsauftrages eingetretene Verlängerung der Fertigstellungsfrist im Hinblick auf die Verwirkung der Vertragsstrafe jedenfalls unter dem Gesichtspunkt fehlenden Verschuldens berufen kann (so schon BGH, Urteil vom 14.01.1999 zu VII ZR 73/98).
 
Praxishinweis:
Der Bundesgerichtshof hält in seinem Urteil vom 23.01.2003 zu VII ZR 210/01 eine Vertragsstrafenobergrenze von „5 % der Auftragssumme“ für AGB-wirksam. Das Oberlandesgericht Brandenburg hält nun auch die Bezugnahme auf die Abrechnungssumme sowie auf den Bruttobetrag für zulässig. Das Kammergericht hält es darüber hinaus sogar noch für angemessen, wenn sich die Obergrenze einer Vertragsstrafe auf 5 % der Bruttoauftrags- oder schlussrechnungssumme bezieht (Urteil vom 28.08.2018 zu 21 U 24/16) und die Revision zugelassen, die beim Bundesgerichtshof zu dem Az. VII ZR 192/18 auch eingelegt worden ist. Die höchstrichterliche Klärung dieser umstrittenen Frage steht daher demnächst bevor.
 
 
Kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln an anderem Gewerk desselben Bauvorhabens!

1. Beauftragt der Auftraggeber den Auftragnehmer bei einem Bauvorhaben mit unterschiedlichen Verträgen mit verschiedenen Bauleistungen (Fassadenarbeiten sowie Putz- und Spachtelarbeiten), handelt es sich um zwei gesonderte Leistungskomplexe.
2. Sind die Verträge über verschiedene Bauleistungen nicht miteinander verknüpft, berechtigen Mängel bei einem Gewerk (hier: bei den Fassadenarbeiten) den Auftraggeber nicht dazu, ein Zurückbehaltungsrecht gegen die Vergütung des anderen Gewerks (hier: den Putz- und Spachtelarbeiten) geltend zu machen. 
   OLG München, Beschluss vom 13.01.2016 zu Geschäftsnummer 28 U 2481/15 Bau
   BGH, Beschluss vom 25.04.2018 zu Az. VII ZR 28/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Sachverhalt: 

Die Klägerin wird bei demselben Bauvorhaben sowohl mit der Ausführung von Fassadenarbeiten als auch mit der Ausführung von Putz- und Spachtelarbeiten beauftragt. Zwischen dem Abschluss der jeweiligen Verträge liegen mehr als 2 Monate. Die geplanten Fertigstellungstermine liegen 4 Monate auseinander.
 
Mit der Klage begehrt die Klägerin restlichen Werklohn. Die Beklagte macht gegenüber der Werklohnforderung für die Putz- und Spachtelarbeiten ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln an den Fassadenarbeiten geltend.
 
Entscheidung:

Der Beklagte unterliegt in allen Instanzen. Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten scheitert an der fehlenden Konnexität der Ansprüche. Die Grenze bei der Bestimmung eines einheitlichen Lebensverhältnisses ist dort zu ziehen, wo es nicht mehr treuwidrig wäre, den einen Anspruch ohne den anderen zuzulassen. Würde man bei völlig selbständigen Bauverträgen allein deshalb Konnexität annehmen, weil es sich um dasselbe Anwesen handelt, auf dem die Arbeiten vorgenommen werden, würde das dazu führen, dass der vorleistungspflichtige Unternehmer wegen Mängeln an nur einem Gewerk seine gesamte Vergütung für alle mangelfrei erbrachten Gewerke nicht verlangen könnte. Dies gebietet der Grundsatz von Treu und Glauben, der dem § 273 BGB zugrunde liegt, nicht, wenn nicht noch weitere Umstände wie z.B. das Vorliegen einer ständigen Geschäftsbeziehung hinzutreten.
 
Praxishinweis: 
Geklärt war bisher lediglich, dass bei Ansprüchen aus verschiedenen Bauvorhaben keine Konnexität im Sinne des § 273 BGB vorliegt (OLG München, Urteil vom 16.01.2008 zu Geschäftsnummer 27 U 468/07; OLG Naumburg, Urteil vom 30.09.1996 zu Geschäftsnummer 1 U 76/96). Diese Rechtsprechung überträgt das OLG München nun auch auf verschiedene Verträge bei demselben Bauvorhaben. Konnexität ist allerdings nur zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes erforderlich. Sobald dem Auftraggeber wegen eines Mangels ein Geldanspruch z.B. in Form eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung zusteht, kann er mit diesem Zahlungsanspruch gegenüber dem geltend gemachten Werklohnanspruch für ein anderes Gewerk sowohl bei verschiedenen als auch bei demselben Bauvorhaben aufrechnen.
 
 
Schadensberechnung bei unterlassener Mängelbeseitigung

1. Behält der Besteller das Werk und lässt den Mangel nicht beseitigen, kann der Schaden ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung anhand der Vergütungsanteile bemessen werden, die auf die mangelhafte Leistung entfallen (im Anschluss an BGH VII ZR 46 /17).
2. Ergeben sich die Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, nicht aus dem Bauvertrag, sind sie gemäß § 287 ZPO zu schätzen.
3. Bei der Schadensschätzung ist das vom Besteller verbliebene Material, soweit diesem noch ein wirtschaftlicher Wert zukommt, zu berücksichtigen.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 31.08.2018 zu Geschäftsnummer 13 U 191/16

Sachverhalt:

Der Kläger nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen mangelhafter Bodenbelagsarbeiten in Anspruch. Die Zedentin beauftragte die Beklagte mit der Ausführung verschiedener Bodenbelagsarbeiten. Nach Durchführung der Arbeiten rügte die Zedentin verschiedene Mängel und beantragte die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Hierbei stellte der Sachverständige fest, dass aufgrund der Mängel der Fußboden zurückzubauen und alle Trennschichten von den Untergründen zu beseitigen sind. Hierfür sowie für den Neueinbau des Parkettbodens fielen Nettokosten von rund 21.000,00 € an. Das Landgericht hat der Klage unter Abzug einer unstreitig noch offenen Restwerklohnforderung stattgegeben.

Entscheidung:

Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Das Landgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB wegen der Mängel aus abgetretenem Recht zusteht. Allerdings kann der Kläger nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes seinen Schaden nicht anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten berechnen. Er hat danach nur die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt. Alternativ kann der Besteller sich auf die Betrachtung des mangelhaften Werkes selbst im Vergleich zu dem geschuldeten mangelfreien Werk beschränken und aus einer Störung des werkvertraglichen Äquivalenzverhältnisses einen Anspruch ableiten. Der Schaden wird dann in der Weise bemessen, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werkes wegen des nicht beseitigten Mangels geschätzt wird. In Betracht kommt hier insbesondere eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen.

Praxishinweis:

Das Oberlandesgericht setzt die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus dem Februar 2018 zur Schadensberechnung im Werkvertragsrecht konsequent und überzeugend um. Insbesondere stellt das Oberlandesgericht ausdrücklich klar, dass demjenigen Auftraggeber, der in einem Rechtsstreit seinen Schaden bisher anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten dargelegt hat, im weiteren Verfahren unter Hinweis auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Gelegenheit zu geben ist, seinen Schaden anderweitig darzulegen und zu beziffern.

Hierdurch können eigentlich alle noch anhängigen Klagen auf Schadensersatz auf der Grundlage fiktiver Mängelbeseitigungskosten gerettet werden. Die auch mögliche Geltendmachung der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch den Unternehmer mangelfrei geschaffenen oder bearbeiteten Sache und dem tatsächlichen Wert der mangelhaft geschaffenen oder bearbeiteten Sache im Wege einer Gesamtvermögensbilanz erscheint allerdings unpraktikabel.

Vergabe: Kein Ausschluss bei Streit über Mängelursachen

1. Der öffentliche Auftraggeber kann einen Bieter zu jedem Zeitpunkt von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn der Bieter eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren Auftrages erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.
2. Ein Ausschluss wegen Schlechterfüllung bei der Ausführung eines früheren Auftrages setzt voraus, dass der Auftraggeber von der Schlechterfüllung Gewissheit erlangt hat, also zu einer Überzeugung gekommen ist, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet.
3. Besteht Streit darüber, ob die Ursache eines Mangels zumindest auch aus dem Verantwortungsbereich des Bieters stammt, liegt keine mangelhafte Erfüllung vor. Meinungsverschiedenheiten oder das Androhen rechtlich zulässiger Schritte reichen für einen Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht aus.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 Verg 7/18

Sachverhalt: 

Die Antragsgegnerin schrieb im Juni 2017 Sanierungsarbeiten an der von der Antragstellerin im Rohbau hergestellten WU-Konstruktion eines Erweiterungsbaues aus. Die Antragsgegnerin schloss die Antragstellerin wegen Ausführungsmängeln des Rohbaus und einer hierauf gestützten vorzeitigen Beendigung des Vertrages gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vom Verfahren aus und beabsichtigte, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Dies hatte folgenden Hintergrund: Die Antragstellerin hatte im Juni 2011 den Zuschlag für die Errichtung des Rohbaus einschließlich Bodenplatte erhalten. Die Bodenplatte sollte als wasserundurchlässige WU-Konstruktion ausgeführt werden. Nach Abschaltung der Wasserhaltung traten Undichtigkeiten an der Bodenplatte auf, die zu Wassereintritten in den Rohbau führten. Von den Verfahrensbeteiligten und Dritten wurden verschiedene Sachverständige mit der gutachterlichen Klärung der Verantwortlichkeit für diese Undichtigkeiten beauftragt. Im Herbst 2015 machte die Antragstellerin die Durchführung weiterer Arbeiten von Abschlagszahlungen der Antragsgegnerin abhängig und stellte, als diese ausblieben, die Arbeiten gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B ein. Daraufhin kündigte die Antragsgegnerin den Vertrag.

Die Antragstellerin rügte ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren und erhob Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer Bund wies den Nachprüfungsantrag zurück.

Entscheidung:

Die Antragstellerin hat mit ihrer sofortigen Beschwerde Erfolg. Die Antragsgegnerin hat nicht nachgewiesen, dass die Antragstellerin eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung des Rohbauvertrages erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat. Der Antragsgegnerin lagen zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung 10 Gutachten vor, die allerdings zu keinem einheitlichen Ergebnis kommen. Während einige die Mängelverursachung allein der Antragstellerin gestützt auf Ausführungsfehler bei der Erstellung der Bodenplatte zuweisen, sehen andere die alleinige Verantwortung bei der Antragsgegnerin aufgrund ihr zuzurechnender Planungsfehler. Andere gehen schließlich von einer Überlagerung von Planungsfehlern und Ausführungsfehler aus. Im eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren liegt einen abschließendes Gutachten bisher nicht vor.

Praxishinweis:

Umstritten ist, welche Anforderungen an den Nachweis der Voraussetzung des §§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu stellen sind. Nach Auffassung des OLG Celle liegt das Beweismaß zwischen einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit gemäß § 287 ZPO und dem Vollbeweis gemäß § 286 ZPO. Es reiche aus, wenn der Auftraggeber Indiztatsachen vorbringe, die von einigem Gewicht seien, auf gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen basierten und die die Entscheidung des Auftraggebers zum Ausschluss des Bieters nachvollziehbar erscheinen lassen. In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass eine Glaubhaftmachung der Ausschlussgründe ausreichend sei , teilweise wird auch der Vollbeweis durch den Auftraggeber verlangt. Das OLG Düsseldorf tendiert in seiner Entscheidung dazu, dass der öffentliche Auftraggeber bezüglich der von der Vorschrift verlangten Schlechterfüllung Gewissheit erlangt haben muss, also eine Überzeugung gewonnen hat, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet (so auch schon Senatsbeschluss vom 28.03.2018,VII-Verg 49/17). Für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB bestehen also nach wie vor hohe Hürden.

Auch bei gravierenden Mängeln nur ausnahmsweise Haftung für Arglist und Organisationsverschulden!

1. Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob dieses bei Ablieferung mangelfrei ist.
2. Eine Haftung des Unternehmers wegen eines Organisationsverschuldens kommt nur dann in Betracht, wenn der Mangel bei richtiger Organisation erkannt worden wäre. Hiervon kann nicht ohne weiteres bei Planungsfehlern oder unzutreffenden technischen Einschätzungen ausgegangen werden, die auch dann nicht aufgedeckt worden wären, wenn eine ordnungsgemäße Organisation der Überwachung durch den Werkunternehmer eingerichtet worden wäre.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.05.2018 zu Geschäftsnummer 21 U 63/17

Sachverhalt:

Die Klägerin gab im Jahr 2003 Sanierungsarbeiten an einem Schwimmstadion in Auftrag. Die Beklagte erneuerte den kompletten Fliesenboden des Beckens. Die Arbeiten wurden in 2004 abgenommen. 2012 löst sich vollflächig der Fliesenboden. Ein klägerseits beauftragter Sachverständiger hält die Bauausführung für grob mangelhaft. Die Klägerin macht nach erfolglosen Mängelbeseitigungssaufforderungen Kostenerstattung in Höhe von rund 200.000,00 € geltend.

Entscheidung:

Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht weisen die Mängelansprüche als verjährt ab. Mit ausführlicher Begründung legt das Oberlandesgericht dar, dass die Voraussetzungen für eine Arglisthaftung oder ein der Arglist gleichstehendes Organisationsverschulden nicht vorlagen. Arglist war dem Beklagten nicht nachzuweisen. Ein Organisationsverschulden wurde verneint, weil der Geschäftsführer der Beklagten nach erfolgter Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmungen allenfalls fahrlässig gehandelt hat.

Praxishinweis:

Ein Unternehmer verschweigt dann einen Mangel arglistig, wenn er diesen oder die für den Mangel ursächliche vertragswidrige Ausführung der Werkleistung kennt und ihm bewusst ist, dass dies für die Entscheidung des Auftraggebers über die Abnahme erheblich ist, er gleichwohl den Mangel nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Glauben hierzu verpflichtet ist. Generell sind an das Vorliegen von Arglist strenge Anforderungen zu stellen. Die Darlegungs- und Beweislast für die die Arglist begründenden Umstände liegt grundsätzlich beim Auftraggeber. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird ein Unternehmer so behandelt, als sei er arglistig, wenn er seine Organisationspflichten bei der Herstellung und Abnahme des Bauwerks verletzt hat und infolge dieser Verletzung ein Mangel nicht erkannt worden ist (Urteil vom 12.03.1992 zu VII ZR 5/91). Auch für die Voraussetzungen einer Organisationspflichtverletzung trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast. Allerdings kann auch nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach Art und Häufigkeit von Baumängeln ein Anschein für eine Organisationspflichtverletzung sprechen, der vom Unternehmer widerlegt werden muss. Dies kann dadurch gelingen, dass er darlegt, wie er seinen Betrieb im Einzelnen organisiert hatte, um den Herstellungsprozess zu überwachen und das Werk vor Ablieferung zu überprüfen (BGH, a.a.O.). Nach alledem bleibt auch bei gravierenden Baumängeln die Haftung des Unternehmers für Arglist und Organisationsverschulden die Ausnahme.

Keine Entschädigung für Vorhaltekosten wegen verzögertem Zuschlag!

Ein Anspruch auf Ersatz von nach Vertragspreisen einschließlich eines Prozentsatzes für Allgemeine Geschäftskosten kalkulierten Vorhaltekosten wegen verzögerter Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren steht dem Auftragnehmer nicht aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 642 BGB zu.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.04.2018 zu Geschäftsnummer VII ZR 81/17

Sachverhalt:

Die Beklagte schrieb im Jahr 2004 öffentlich den Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung im Rahmen eines Autobahnausbaues aus. Die Klägerin bot die Vorhaltung einer Stahlblechwand von 14,8 km für 588 Tage an. In der Ausschreibung war als Frist für die Ausführung der Leistung der Zeitraum von September 2004 bis April 2006 angegeben. Die Binde-und Zuschlagsfrist wurde auf Bitten der Beklagten mit Zustimmung der Klägerin mehrfach verlängert. Der Zuschlag wurde am 30.03.2006 erteilt. Mit der Klage hat die Klägerin den Ersatz von Vorhaltekosten bis zur Zuschlagserteilung geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die Revision zugelassen.

Entscheidung:

Die Revision der Beklagten hatte Erfolg. Ein Anspruch auf Ersatz der Vorhaltekosten steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Unternehmers, wenn der Besteller eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werkes erforderlich ist und der Besteller hierdurch in Annahmeverzug gerät. Eine unmittelbare Anwendung des § 642 BGB kommt nicht in Betracht, da in dem Zeitraum, für den Vorhaltekosten geltend gemacht werden, noch kein Werkvertrag bestand. Eine Ausdehnung des § 642 BGB auf den vorvertraglichen Bereich in Fällen der Zuschlagsverzögerung scheitert an der für eine entsprechende Anwendung erforderlichen vergleichbaren Interessenlage. Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht kein Grund für eine verschuldensunabhängige Haftung des Auftraggebers für die Folgen von Zuschlagsverzögerungen, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen (so auch Althaus/Bartsch in Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 3. Aufl., Teil 4 Rn. 224).

Praxishinweis:

Dem Auftragnehmer kann ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B zustehen, soweit es infolge verzögerter Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist (BGH, Urteil vom 22.07.2010 zu VII ZR 213/18).

Die durch ein verzögertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit hat zur Folge, dass die Parteien sich über eine Anpassung der Vergütung verständigen müssen (BGH, a.a.O). Kommt es nicht zu einer solchen Einigung, ist der Vertrag ergänzend auszulegen. Zugleich ist der vertragliche Vergütungsanspruch anzupassen (BGH, Urteil vom 08.03.2012 zu VII ZR 202/09). Die Klägerin hatte hier aber keine Mehrvergütung aufgrund der Verschiebung der Ausführungsfristen geltend gemacht, sondern den Ersatz von Vorhaltekosten im Zeitraum bis zur verzögerten Zuschlagserteilung.

Das Bestreiten eines Mangels im Zivilprozess ist keine Erfüllungsverweigerung!

In dem Bestreiten eines Mangels im Prozess liegt keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Es ist der Taktik geschuldet, die Klärung der Frage des Mangels durch einen Sachverständigen herbeizuführen.

Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 08.12.2016 zu Geschäftsnummer 6 U 50/16

Nichtzulassungsbeschwerde vom Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 13.09.2017 zu Geschäftsnummer VII ZR 9/17 zurückgewiesen

Sachverhalt:

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für die Errichtung einer Anlage zum Herstellen von Schmierfett. Die Beklagte wendet demgegenüber von der Klägerin ausdrücklich bestrittene Mängel an der Werkleistung ein, erhebt die Einrede des nicht erfüllten Vertrages und rechnet hilfsweise mit Mängelbeseitigungskosten für den Austausch einer Pumpe auf.

Entscheidung:

Die Beklagte bleibt in allen Instanzen mit ihrer Aufrechnung erfolglos. Sie hatte der Klägerin nicht, wie gesetzlich vorgeschrieben, eine angemessene Frist gesetzt, den Mangel der Pumpe selbst zu beheben, bevor sie diese erstmals austauschen ließ, ohne dass die Fristsetzung entbehrlich war. In dem Bestreiten eines Mangels der Pumpe durch schriftsätzliches Vorbringen im anhängigen Prozess liegt ein derartiges Verhalten nicht. Es ist der Taktik geschuldet, die Klärung der Frage des Mangels durch einen Sachverständigen herbeizuführen und bedeutet nicht, dass die Klägerin sich dem Ergebnis des Gutachtens oder einer Fristbestimmung zur Nacherfüllung nicht gebeugt hätte.

Praxishinweis:

Beseitigt der Auftraggeber einen Mangel der Werkleistung des Auftragnehmers, ohne diesen vorher unter Fristsetzung nachweislich zur Beseitigung dieses Mangels aufgefordert zu haben, ist äußerste Vorsicht geboten! Nur in Ausnahmefällen kann auf eine solche Fristsetzung gänzlich verzichtet werden (§ 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 BGB). Dies ist etwa bei Gefahr im Verzug, der Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung und dann der Fall, wenn sich der Unternehmer als vollkommen unzuverlässig erwiesen oder den Mangel sogar arglistig verschwiegen hat. Vor allem aber ist eine Fristsetzung dann entbehrlich, wenn der Unternehmer die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert. Aus einem bloßen Bestreiten des Mangels kann jedoch noch nicht auf eine endgültige Erfüllungsverweigerung geschlossen werden. Erst wenn aus dem Verhalten des Unternehmers klar wird, dass dieser nicht mehr über seine Verantwortlichkeit mit sich reden und damit auch durch keine Fristsetzung mehr zu einer Mängelbeseitigung bewegen lässt, liegt dieser Ausnahmetatbestand vor. Es empfiehlt sich daher, dem Auftragnehmer vor jeder Ersatzvornahme nachweislich zunächst die Gelegenheit zu geben, den Mangel selbst innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben. Dies gilt im BGB-Werkvertragsrecht (§ 281 Abs. 1, § 323 Abs. 1, § 637 Abs. 1 BGB) ebenso wie beim VOB/B-Vertrag (§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B).

Keine Mängelbeseitigung - kein Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten!

Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung)).

Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.02.2018 zu Geschäftsnummer VII ZR 46/17

Sachverhalt:

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit der Ausführung der Naturstein-, Fliesen- und Abdichtungsarbeiten. In der Folgezeit kam es unter anderem zu Rissen und Ablösungen der Platten, zu Kalk- und Salzausspülungen, Farb- und Putzabplatzungen sowie zu starken Durchfeuchtungen des Putzes.

Die Klägerin hat in der 1. Instanz erfolgreich unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 25 % wegen Planungsfehlern Vorschuss in Höhe von rund 90.000,00 € für die Durchführung der Mängelbeseitigung eingeklagt. Während des Berufungsverfahrens veräußerte die Klägerin das Objekt und stellte die Vorschussklage auf Schadensersatz i.H.v. 75 % der fiktiven Mängelbeseitigungskosten um. Das Berufungsgericht hat lediglich die Umsatzsteuer auf die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht zuerkannt hat und die Revision zur Schadenshöhe zugelassen wegen der Frage, wie der Schaden zu bemessen sei, wenn der Besteller auf die Beseitigung des Werkmangels verzichtet.

Entscheidung:

Der Bundesgerichtshof hebt die Entscheidung des Berufungsgerichtes auf und verweist die Sache zurück:

Nach der bisherigen Rechtsprechung war der Besteller stets berechtigt, bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, auch wenn diese den Minderwert im Vermögen des Bestellers überstiegen. Hieran hält der Bundesgerichtshof jedenfalls für ab dem 01.01.2002 geschlossenen Werkverträge nicht mehr fest:

Der Besteller, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, hat keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser nur fiktiven Aufwendungen. Sein Vermögen ist im Vergleich zu einer mangelfreien Leistung des Unternehmers nicht um einen Betrag in Höhe solcher fiktiven Aufwendungen vermindert. Erst wenn der Besteller den Mangel beseitigen lässt und die Kosten hierfür begleicht, entsteht ihm ein Vermögensschaden in Höhe der aufgewandten Kosten. Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bildet das Leistungsdefizit  im Baurecht  auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab. Vielmehr führt sie häufig zu einer Überkompensation und damit einer ungerechtfertigten Bereicherung des Bestellers. Diese Erwägungen gelten im BGB- wie im VOB/B-Vertrag.

Lässt der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen, sind die  Mängelbeseitigungskosten, die er für erforderlich halten durfte, nicht nur gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu erstatten, sondern auch als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB zu ersetzen. Darüber hinaus hat der Besteller auch weiterhin das Recht, Vorschuss zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.

Praxishinweis:

Der Bundesgerichtshof stellt in dieser Entscheidung ausdrücklich klar, dass es einem Besteller, der auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung in laufenden Prozessen noch Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend macht möglich ist, eine andere Form der Schadensbemessung zu wählen oder auch auch auf den Vorschussanspruch zu wechseln. Dieser Vorschussanspruch ist dann allerdings zweckgebunden und muss abgerechnet werden.

Keine Verweigerung der Mängelbeseitigung durch Arbeitseinstellung wegen Zahlungsverzuges!

1. Bei einer Stundenlohnvereinbarung genügt die Darlegung der Anzahl der Stunden und des Stundensatzes. Es ist nicht erforderlich, die einzelnen Tätigkeiten den abgerechneten Arbeitsstunden zuzuordnen oder nach zeitlichen Abschnitten aufzuschlüsseln.
2. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers wird auch ohne Abnahme fällig, wenn der Nacherfüllungsanspruch des Auftraggebers durch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen entfallen ist.
3. Durch die Einstellung der Arbeiten wegen Zahlungsverzugs verbunden mit der Erklärung, keine weiteren Arbeiten mehr zu erbringen, wird die Mängelbeseitigung nicht endgültig und ernsthaft verweigert.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 28.09.2016 zu Geschäftsnummer 13 U 128/15

nachfolgend: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 02.08.2017 zu Geschäftsnummer VII ZR 284/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Sachverhalt:

Die Beklagten beauftragten die Klägerin mit der Durchführung von Sanierungsarbeiten an einem Grundstück. Die notwendigen Arbeiten wurden bei einem Treffen zwischen den Parteien besprochen und zunächst zwischen dem 10.08.2013 bis zum 05.10.2013 durchgeführt. Das Material wurde von den Beklagten zur Verfügung gestellt. Am 07.10.2013 übersandte einer der Beklagten der Klägerin eine von ihm handschriftlich erstellte Arbeitsstundenliste. Auf Grundlage dieser Liste und einem Stundensatz von 25,00 € netto stellte die Klägerin den Beklagten insgesamt 25.778,43 € in Rechnung. Da die Beklagten sich weigerten, Zahlungen zu leisten, stellte die Klägerin die Arbeiten schließlich ein. Die Beklagten verteidigen sich unter anderem damit, dass die Stundenaufstellung unrichtig sei, weil der dargestellte Arbeitsaufwand überhöht sei. Die in Rechnung aufgelisteten Arbeiten seien teilweise gar nicht, teilweise mangelhaft ausgeführt worden. Außerdem wird mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Zinsanspruch in vollem Umfang stattgegeben.

Entscheidung:

Das Berufungsgericht bestätigt die erstinstanzliche Entscheidung. Der Vortrag der Klägerin zu Art und Inhalt der erbrachten Arbeiten ist ausreichend. Bei einer Stundenlohnvereinbarung genügt die Darlegung der Anzahl der Stunden und des Stundensatzes. Es ist nicht erforderlich, die einzelnen Tätigkeiten den abgerechneten Arbeitsstunden zuzuordnen oder nach zeitlichen Abschnitten aufzuschlüsseln (so schon BGH, Urteil vom 17.04.2009 zu Az. VII ZR 164/07).

Der Einwand der Beklagten, einzelne Arbeiten, die in der Rechnung genannt sind, seien gar nicht erbracht worden, ist unerheblich, da eine Abrechnung auf Stundenbasis erfolgt ist. Zwar ist es möglich, bei einer Abrechnung auf Stundenbasis die fehlende Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung zu rügen, diesen Einwand haben die Beklagten aber nicht geltend gemacht.

Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Mängeln könnte nur gelten gemacht werden, wenn zuvor eine Frist zur Nachbesserung gesetzt worden wäre (§§ 634, 636, 280, 281 BGB). Daran fehlte es unstreitig. Eine Fristsetzung war aber auch nicht entbehrlich gemäß den §§ 636, 281 BGB. Zwar hatte die Klägerin die Arbeiten insgesamt eingestellt, weil die Beklagten keine weiteren Zahlungen leisten wollten. Hierzu war die Klägerin nicht berechtigt, da weder eine Teilvergütung vereinbart gewesen ist noch die Voraussetzungen des § 632 a BGB für einen Anspruch auf Abschlagszahlungen vorlagen. Allerdings kann die Weigerung, weitere Arbeiten durchzuführen, nicht mit der endgültigen und ernsthaften Weigerung, Nachbesserungsarbeiten durchzuführen, gleichgesetzt werden, denn für Arbeiten zur Mängelbeseitigung könnte die Klägerin sowieso keine Vergütung verlangen. Der Umstand, dass sie eine Fortführung der Arbeiten mangels Zahlung abgelehnt hat, lässt daher nicht den Schluss zu, sie hätte auch Mängelbeseitigungsarbeiten verweigert.

Praxishinweis:

Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung kann im Einzelfall entbehrlich sein, z.B. wenn der Auftraggeber aus dem Verhalten des Unternehmers zweifelsfrei erkennen muss, dass der Unternehmer eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht nachkommen wird oder diese bereits eindeutig abgelehnt hat. Gleiches gilt, wenn sich der Unternehmer als völlig unzuverlässig erwiesen hat und mit Sicherheit zu erwarten ist, dass ihm eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung nicht gelingt. Dies alles hat der Auftraggeber allerdings im Rahmen eines Prozesses zu beweisen (vergl. Werner Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 2154 mit weiteren Nachweisen). Zur Sicherheit sollte daher der Unternehmer immer nachweislich zur Mängelbeseitigung aufgefordert werden.

Verlangen einer Bauhandwerkersicherung als Motivation zu Verhandlungen über die Abwicklung eines Bauvorhabens?

Es stellt keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers nach § 648 a Abs. 1 BGB auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.11.2017 zu Az.: VII ZR 34/15

vorhergehend: OLG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2015 zu Az.: 5 U 211/13

Landgericht Frankfurt Main, Urteil vom 27.11.2013 zu Az.: 3/13 O 61/12

Sachverhalt:

Die Beklagten beauftragten die Klägerin mit dem Bau eines Mehrfamilienhauses, einer Tiefgarage und von Außenanlagen. Nach Aufnahme der Bauarbeiten entstanden Probleme. Es ging um die Klärung vermeintlich zusätzlicher Arbeiten, die Gestellung von Plänen nach Zeit und Inhalt, Anforderungen an Fenster und die Behandlung von Sonderwünschen der Erwerber der Eigentumswohnungen. Mit Schreiben vom 28.09.2011 verlangte die Klägerin Sicherheit unter Fristsetzung bis 07.10.2011. Die Beklagten baten um Fristverlängerung bis zum 28.10.2011. Die Klägerin kündigte die mit den Beklagten bestehenden Verträge jeweils fristlos mit Schreiben vom 12.10.2011 und klagt Restwerklohn ein. Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Die Klägerin könne sich nach Treu und Glauben wegen unzulässiger Rechtsausübung nicht auf ihr Sicherungsverlangen berufen, weil dieses unter Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot erklärt worden sei. Sie habe ihre aus dem Sicherungsverlangen entstandene Rechtsposition unredlich erworben. Es sei der Klägerin nicht vorrangig darum gegangen, eine Sicherheit zu erlangen, sondern die Beklagten zu Verhandlungen über die Abwicklung des Bauvorhabens zu motivieren. Außerdem hätte die Klägerin das Sicherungsverlangen zunächst für den Fall der Nichteinigung androhen müssen und es erst nach Scheitern der unter dieser Drohung geführten Verhandlungen stellen dürfen.

Entscheidung:

Der Bundesgerichtshof sieht dies anders: Mit der Neufassung des § 648 Abs. 1 BGB wollte der Gesetzgeber dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnen, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung zu erlangen. Der Unternehmer kann den Anspruch nach § 648 Abs. 1 BGB nach Vertragsschluss jederzeit geltend machen unabhängig davon, ob sich die Parteien in einer streitigen Auseinandersetzung befinden. Nach dieser gesetzgeberischen Wertung stellt es keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen. Die Erwägung der Klägerin, die Beklagte bei ihrem Sicherungsverlangen zu Verhandlungen über die Abwicklung des Bauvorhabens motivieren zu wollen, ist als Grundlage für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht tragfähig. Gleiches gilt für die weitere Erwägung, die Klägerin hätte das Sicherungsverlangen für den Fall der Nichteinigung androhen müssen und das Sicherungsverlangen erst nach Scheitern der unter Einbeziehung dieser Drohung geführten Verhandlungen stellen dürfen.

Praxishinweis:

Das Sicherungsverlangen des §648a BGB a.F. ist nunmehr als Bestandteil des neuen Bauvertragsrechts ab dem 01.01.2018 § 650 f BGB geworden und ist und bleibt ein „scharfes Schwert in den Händen des Auftragnehmers“ (Schlie, Baurecht 2016,1076 ff.)

Verzögerungsbedingte Mehrkosten nach § 642 BGB umfassen auch Wagnis, Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten!

1. Bemessungsgrundlage der Entschädigung nach § 642 BGB sind die dem Unternehmer entstandenen verzögerungsbedingten Mehrkosten. Diese Kosten sind um einen Deckungsbeitrag für die Allgemeinen Geschäftskosten und einen Gewinnanteil zu erhöhen, soweit solche Zuschläge in der vereinbarten Vergütung enthalten waren (Abweichung von BGH, Urteil vom 21.10.1999 zu VII ZR 185/98).
2. Die für die Ermittlung der Entschädigung maßgeblichen Preisbestandteile sind gemäß § 642 Abs. 2 BGB anhand der vereinbarten Vergütung zu ermitteln. Ausgangspunkt kann eine vom Unternehmer vorgelegte Kalkulation sein. Soweit diese nicht den tatsächlichen Verhältnissen entspricht, insbesondere weil sie in der Vergütung enthaltene Deckungsbeiträge und Gewinnanteile ausweist, die in Anbetracht des tatsächlichen Aufwands der Vertragsdurchführung nicht realistisch sind, ist sie in einem Rechtsstreit entsprechend zu korrigieren. Für die insoweit erforderlichen Feststellungen des Gerichtes gilt § 287 Abs. 1 ZPO.

Kammergericht, Urteil vom 10.01.2017 zu Geschäftsnummer 21 U 14/16

nachfolgend BGH, Urteil vom 26.10.2017 zu Geschäftsnummer VII ZR 16/17

Sachverhalt:

Ein öffentlicher Auftraggeber erteilt einen Auftrag zum Einbau einer Sprinkleranlage in einem Neubau. Die Arbeiten sollen eigentlich bis Ende 2008 fertiggestellt werden. Aus verschiedenen Gründen verzögert sich die Ausführung der Arbeiten erheblich; ab Anfang 2012 kann der Auftragnehmer dann gar nicht mehr arbeiten. Im Anschluss an die Ende 2012 wechselseitig erklärten Kündigungen macht der Auftragnehmer in seiner Schlussrechnung eine Entschädigung gemäß § 642 BGB geltend. Der Auftragnehmer verliert letztendlich in vollem Umfang beim Bundesgerichtshof.

Entscheidung:

Das Kammergericht schließt sich in seiner Entscheidung ausdrücklich der bisher geäußerten Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofes, wonach der Anspruch auf § 642 BGB keinen Gewinn umfasst, ausdrücklich nicht an. Maßgeblich für den Anspruch nach § 642 Abs. 2 BGB ist die vereinbarte Vergütung und die mit ihr vor dem Hintergrund der tatsächlichen Verhältnisse erzielbare Kostendeckung, nicht das mitunter vollständig fiktive Zahlenwerk einer Kalkulation. Diese fungiert nur als Hilfsmittel und ist nur so lange bindend, wie sie nicht bestritten ist. Ist umstritten, ob die vereinbarte Vergütung mithilfe einer vorgelegten Kalkulation zutreffend in ihre Bestandteile zerlegt ist, ist diese Frage durch das Gericht zu entscheiden. Dabei kommt es darauf an, welche Kalkulation vor dem Hintergrund der tatsächlichen Kosten der vereinbarten Vergütung hinterlegt werden kann. Dabei darf das Gericht seine Feststellungen nach freier Überzeugung treffen. Es kann sich zur Klärung des Zahlenwerks eines Sachverständigen bedienen. Ist durch den Parteivortrag aber eine hinreichende Schätzgrundlage geschaffen, kann es von der Durchführung einer Beweisaufnahme auch absehen und selbst schätzen. In seiner Revisionsentscheidung vom 26.10.2017 zu Az. VII ZR 16/17 sah sich der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Entscheidung des Kammergerichtes zu der Klarstellung veranlasst, dass bei der Bemessung der Entschädigung gemäß § 642 Abs. 2 BGB die Höhe der vereinbarten Vergütung zu berücksichtigen ist, die auch den darin enthaltenen Anteil für Gewinn, Wagnis und Allgemeine Geschäftskosten einschließen kann. Gerade bei der Ermittlung der Entschädigungshöhe ist auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofes eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO möglich.

Praxishinweis:

Mehrkosten wie gestiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzuges des Bestellers, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Ausführung der verschobenen Werkleistung, sind vom Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht umfasst. Es ist nicht Zweck des § 642 BGB, dem Unternehmer jedweden Nachteil, der sich aus dem Annahmeverzug ergibt, zu ersetzen. Auch dies ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 26.10.2017.

Kein wirksames Abbedingen der Preisanpassungsmöglichkeit des § 2 Absatz 3 VOB/B durch AGB-Klausel !

Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Einheitspreis-Bauvertrages enthaltene Klausel „Die dem Angebot des Auftragnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich." benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist daher unwirksam.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.07.2017 zu Geschäftsnummer VII ZR 259/16

Sachverhalt:

Die Klägerin verlangt Restwerklohn für Erd-, Mauer-und Betonarbeiten bei dem Neubau einer Tageseinrichtung für Menschen mit Behinderung. Die Parteien schlossen über diese Arbeiten einen VOB-Einheitspreisvertrag, der die im Leitsatz zitierte, vom Auftraggeber gestellte Klausel enthielt. Im Vergleich zu den im Auftrags-LV angegebenen Mengen kam es zu Mehr-und Minderleistungen. Ihre Schlussrechnung enthielt im Hinblick auf diese Umsatzreduzierung einen „Umlagenausgleich", mit dem sie den Ausgleich der Unterdeckungsbeträge für ihre Baustellengemeinkosten, Allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn verlangt. Landgericht und Oberlandesgericht wiesen die Klage ab.

Entscheidung:

Der Bundesgerichtshof erachtet die im Leitsatz zitierte Klausel  nach § 307 BGB als unwirksam. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes erlaubt die Klausel eine nicht völlig fernliegende, sondern auch ernsthaft in Betracht zu ziehende Auslegung, nach der durch sie auch Ansprüche auf Anpassung der Vergütung nach § 313 BGB wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen sein sollen. Dies benachteiligt die Klägerin in unangemessener Weise, weil sie in Fällen, in denen ihr dies unzumutbar wäre, an dem unveränderten Vertragspreis festgehalten werde. Die Unwirksamkeit dieser Klausel führt im Übrigen dazu, dass § 2 Abs. 3 VOB/B anwendbar ist. Entscheidend ist hierbei, dass sich der Auftraggeber als Verwender der Klausel, wonach die VOB Vertragsbestandteil sein solle, nicht auf die Unwirksamkeit dieser Klausel berufen kann.

Praxishinweis:

Mit gleicher Begründung hatte der Bundesgerichtshof bereits durch Beschluss vom 04.11.2015 zu Az. VII ZR 282/14 die in einem VOB - Einheitspreisvertrag formularmäßig gestellte Klausel „Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" für unwirksam erklärt und in seinen dortigen „Segelanweisungen" darauf hingewiesen, dass das Berufungsgericht die vertragliche Vereinbarung dahingehend auszulegen habe, ob im Falle der Unwirksamkeit der Klausel § 2 Abs. 3 VOB/ B im Hinblick darauf gilt, dass die VOB/ B als nachrangige Vertragsgrundlage genannt ist. Dies wurde nun durch den Bundesgerichtshof  wie angekündigt umgesetzt.

Auftraggeber muss kein „Gegenaufmaß“ vorlegen!

1. Fehlt es an einem gemeinsamen Aufmaß, hat der Auftragnehmer vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die in der Rechnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind. In einem solchen Fall genügt ein einfaches Bestreiten der Richtigkeit des Aufmaßes durch den Auftraggeber.
2. Der Auffassung des Kammergerichts (Urteil vom 01.06.2007 zu Geschäftsnummer 7 U 190/06), wonach ein hinreichendes Bestreiten nicht vorliegt, wenn weder ein eigenes Aufmaß vorgelegt noch sonst erläutert werde, weshalb das Aufmaß des Auftragnehmers falsch sein soll, kann nicht gefolgt werden. Es besteht kein Bedürfnis, dem Auftraggeber im Falle eines einseitigen Aufmaßes erhöhte Substantiierungsanforderungen aufzuerlegen.

OLG Bamberg, Beschluss vom 11.04.2016 zu Geschäftsnummer 4 U 196/15

Problem/Sachverhalt:

Die Parteien streiten um Restwerklohn aus einem Einheitspreisvertrag über Erdarbeiten. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. Die Abrechnung sollte nach Aufmaß erfolgen. Die Angebotssumme betrug rund 25.000,00 €. Die Schlussrechnung der Klägerin belief sich auf rund 55.000,00 €. Die Beklagte bestreitet die eingesetzten Massen. Die Klägerin meint, die Beweislast treffe die Beklagte, weil sie Ausführungspläne zurückhalte, die zur Überprüfung durch den Sachverständigen erforderlich seien. Außerdem hätte die Beklagte ein eigenes nachvollziehbares Aufmaß vorlegen müssen. Es wäre auch Sache der Beklagten gewesen, für eine ausreichende Dokumentation zu sorgen.

Entscheidung:

Das OLG bestätigt die erstinstanzliche Entscheidung, die die Klage bis auf einen falsch berechneten Gewährleistungseinbehalt abgewiesen hatte. Die Einvernahme der benannten Zeugen hatte nicht ergeben, dass ein gemeinsames Aufmaß vorgenommen worden war oder die Beklagte das Aufmaß der Klägerin akzeptiert hatte. Der Sachverständige konnte die Richtigkeit des klägerischen Aufmaßes nicht bestätigen. Die Beweislast dafür, dass ein gemeinsames Aufmaß vorliegt, liegt beim Auftragnehmer. Ohne ein gemeinsames Aufmaß hat der Auftragnehmer vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in der Rechnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind (Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.04.1999 zu Geschäftsnummer VII ZR 127/98). In diesen Fällen genügt ein einfaches Bestreiten durch den Auftraggeber. Eine hinreichende Dokumentation der angefallenen Massen nach dem jeweiligen Baufortschritt ist Sache des Auftragnehmers. Ihm obliegt die erforderliche „Beweis-Sicherung“ während der Leistungserbringung. Er trägt das Risiko, dass die tatsächlich erbrachten Leistungen unter Umständen nicht mehr in vollem Umfang dargelegt und bewiesen werden können (OLG Naumburg, Urteil vom 30.11.2007 zu Geschäftsnummer 1 U 18/07).

Praxishinweis:

Der Auftragnehmer hat es selbst in der Hand, den Auftraggeber rechtzeitig über den geplanten Aufmaßtermin zu informieren und so ein gemeinsames Aufmaß herbeizuführen. Verweigert der Auftraggeber eine Teilnahme unberechtigt, so trägt er in der Folge das Risiko der Nichterweislichkeit des Leistungsumfanges (Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.07.2003 zu Geschäftsnummer VII ZR 79/02).  Der Auftragnehmer sollte daher in jedem Fall den Auftraggeber nachweislich zur Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes auffordern.

Wer hat die Kosten für die Erstellung eines Nachtragsangebotes zu tragen?

Die Kosten für die Erstellung eines Angebots und die hierfür notwendigen Vorarbeiten  wie z.B. die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses fallen regelmäßig dem Auftragnehmer zur Last. Dies gilt auch für Nachtragsangebote im Rahmen einer bereits bestehenden bauvertraglichen Beziehung.

OLG Brandenburg, Urteil vom 02.12.2015 zu Geschäftsnummer 11 U 102/12

Problem/Sachverhalt:

Das klagende Bauunternehmen fordert von der Beklagten aus einem VOB-Einheitspreisvertrag die Zahlung restlichen Werklohnes für die Errichtung von Lärmschutzwänden an einer Bundesautobahn, unter anderem einen Betrag i.H.v. 613,00 € für die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses, dass als Vorleistung für die Erstellung eines Nachtragsangebots angefertigt werden musste.

Sowohl das Landgericht Neuruppin als Vorinstanz als auch das Oberlandesgericht Brandenburg weisen diesen Anspruch zurück. Rechtsgeschäftliche Vereinbarungen, auf die diese Forderung gestützt werden könnten, ließen sich nicht konstatieren. Aus § 632 Abs. 3 BGB folge nach Ansicht des Oberlandesgerichtes, dass die Kosten für die Erstellung eines Angebots und die hierfür notwendigen Vorarbeiten regelmäßig dem Auftragnehmer zur Last fallen, was auch für die Nachtragsangebote im Rahmen einer bereits bestehenden bauvertraglichen Beziehung gelte. Anderslautende Abreden seien zwar ohne weiteres möglich, der Streitfall biete hierfür aber keine hinreichende Tatsachengrundlage.

Praxishinweis:

Das Oberlandesgericht übersieht, dass die von ihm behandelte Problematik in der Literatur hoch umstritten ist. Nach zutreffender Auffassung findet die Vorschrift des § 632 Abs. 3 BGB, wonach Kostenvoranschläge im Zweifel nicht vergütet werden, auf den VOB-Vertrag keine Anwendung. Wenn der Auftraggeber die Leistung bereits nach § 1 Abs. 3, 4 VOB/B angeordnet hat und der Auftragnehmer hierfür z.B. Planungsleistungen oder ein Nachtragsleistungsverzeichnis erbringen soll, hat der Auftraggeber das Bausoll modifiziert, so dass er alle darauf beruhenden Kosten als Auswirkungen der modifizierten Leistung zu vergüten hat. Zudem ist nicht zu begründen, warum „Kalkulationskosten" und „Kosten der Aufstellung von Leistungsverzeichnissen" nicht von § 2 Abs. 9 VOB/ B umfasst sein sollen. Nach § 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B ist der Aufwand für die Beschaffung von „Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen" gesondert zu vergüten, soweit die Beschaffung nach dem Vertrag oder nach der Verkehrssitte nicht ohnehin geschuldet und mit der vereinbarten Vergütung abgegolten ist. Nachtragsbearbeitungskosten sind daher vielmehr als direkte Kostenbestandteile des für die Nachtragsleistung anzusetzenden Einheitspreises besonders zu vergüten(hierzu instruktiv Jahn/Klein in NZBau 2013,473-477). Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Thematik steht allerdings noch aus.

Die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist kein Tatbestand, der eine Mängelhaftung begründet

1. Für die Beurteilung, ob ein Werk mangelhaft ist, kommt es auf den Zeitpunkt der Abnahme an.
2. Mängelansprüche knüpfen ausschließlich an die objektive Mangelhaftigkeit des Werkes an. Diese verschuldensunabhängige Mängelhaftung wird durch einen Sach-oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werks begründet.
3. Die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist kein Tatbestand, der eine Mängelhaftung begründet. Die Erfüllung dieser Verpflichtung befreit den Unternehmer vielmehr von seiner Haftung für einen Sach- oder Rechtsmangel. 
   Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.02.2016 zu VII ZR 210/13
   vorhergehend OLG Frankfurt, Urteil vom 01.08.2013 zu 15 U 163/12
    
   Problem/Sachverhalt:
   Der Kläger beauftragte die Beklagte im Jahr 2003 mit Fliesenarbeiten. Nach mangelfreier Abnahme der Arbeiten kam es zu Feuchteschäden im Bereich der Nasszellen. Dort brachen Fugen teilweise in Gänze heraus. Er klagte auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung.
   Land- und Oberlandesgericht gaben der Klage statt. Die unzureichende Beschaffenheit und Konsistenz der Fugen sei zwischen den Parteien unstreitig. Es könne letztlich offenbleiben, ob die Beklagte die Fugen unzureichend hergestellt habe. Die Beklagte hätte den Kläger jedenfalls darauf hinweisen müssen, dass eine Reinigung der Fugen nur mit neutralen oder alkalischen Reinigungsmittel vorgenommen werden dürfe. Die Ursache des vorhandenen Mangels läge damit nicht im Verantwortungsbereich des Klägers, sondern darin, dass die Beklagte ihre Hinweispflichten verletzt habe.
    
   Entscheidung:
   Der Bundesgerichtshof hebt das Berufungsurteil auf und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück. In dem unstreitigen jetzigen Zustand der Fugen, die Schadstellen aufweisen und jedenfalls teilweise zerstört sind, liegt allein noch kein Mangel des Werkes. Mit einem nach einer durchgeführten Abnahme eingetretenen Zustand kann die Mangelhaftigkeit eines Werkes allein nicht begründet werden. Der Nacherfüllungsanspruch des § 635 BGB knüpft ausschließlich an die objektive Mangelhaftigkeit des Werkes an. Diese verschuldensunabhängige Mangelhaftung wird durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet; die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist demgegenüber ein Tatbestand, der den Unternehmer hiervon befreit. Aus diesen Gründen ist die Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht durch den Unternehmer kein Tatbestand, der eine Mängelhaftung begründen könnte. Bei den dem Unternehmer obliegenden Hinweispflichten geht es nicht darum, wie ein späterer Schaden abgewendet werden kann sondern vielmehr darum, darauf hinzuweisen, dass der Unternehmer so wie beabsichtigt oder mit der vorgefundenen Situation kein mangelfreies Werk erstellen kann. Es müsste daher erst einmal festgestellt werden, ob die Fliesenarbeiten im Zeitpunkt der Abnahme mangelhaft gewesen sind, weil die Fugen unzureichend hergestellt wurden oder weil die nach dem Vertrag geschuldete Funktionalität umfassen würde, dass die Fliesen auf eine bestimmte Art oder mit bestimmten Mitteln gereinigt werden können, ohne Schaden zu nehmen und diese nicht erreicht sein sollte.
    
   Praxishinweis:
   Der Bundesgerichtshof bestätigt mit dieser Entscheidung nochmals ausdrücklich seine bisherigen Entscheidungen vom 14.05.1998 zu VII ZR 184 / 97 sowie vom 08.11.2007 zu VII ZR 183/05, die in der Instanzrechtsprechung nicht immer umgesetzt werden.
    
    
   Leistungsverweigerungsrechte des Bestellers gegenüber dem Unternehmer wegen eines Mangels der Werkleistung nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche?
    Der Besteller kann wegen eines mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte. 
   Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.11.2015 -VII ZR 144/14
   vorhergehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.05.2014 -23 U 120/13
    
   Problem/Sachverhalt: 
   Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn i.H.v. 187.803,02 € und in dieser Höhe die Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek auf dem Baugrundstück der Beklagten. Gegenüber der Werklohnforderung berufen sich die Beklagten auf ein Leistungsverweigerungs-recht wegen Mängeln. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung i.H.v. 179.365,16 € verurteilt. Es hat dabei angenommen, die Beklagten hätten, auch wenn sie sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der von Ihnen gerügten Mängel beriefen, einen Kostenerstattungsanspruch geltend machen wollen. Es hat daher von der Werklohnforderung der Klägerin Mängelbeseitigungskosten im Umfang von 8.407,86 € für die erstinstanzlich gerügten Mängel in Abzug gebracht. Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung des geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechtes die Beklagten auf ihre Berufung hin i.H.v. 124.460,22 € unbedingt zur Zahlung restlichen Werklohns und im Umfang von weiteren 53.104,94 € Zug um Zug gegen Beseitigung der erstinstanzlich geltend gemachten Mängel verurteilt und die Revision wegen der Frage zugelassen, ob der erstmals in der Berufungsinstanz nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Mängelansprüche gerügte Mangel „Wölbung des Pflaster" zu einem Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten führt.
   
   Entscheidung:
   Der Bundesgerichtshof bejaht diese Frage: Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte. Nicht erforderlich ist, dass der Besteller bereits vor Eintritt der Verjährung seiner Mängelansprüche ein Leistungsverweigerungsrecht, gestützt auf diesen Mangel, geltend gemacht hat.