Mit Beschluss vom 31. März 2020 – 13 Verg 13/20 - befasst sich das OLG Celle mit der Frage, inwiefern dem Grundsatz der Produktneutralität zugunsten eines größtmöglichen Wettbewerbs Rechnung zu tragen ist. Die Entscheidung weist insbesondere auf die weitreichenden Folgen einer mangelhaften Dokumentation im Hinblick auf die Darlegung der Ausnahme vom Wettbewerbsgrundsatz hin. Auch wenn das Vergaberecht grundsätzlich einen möglichst breiten Wettbewerb gewährleisten soll, ergibt sich als Ausnahme davon nicht selten, dass aufgrund des konkreten Beschaffungsbedarfs eine produktspezifische Ausschreibung notwendig ist. Wird der Beschaffungsgegenstand auf ein Produkt konkretisiert, so will dies gut begründet und im Sinne des § 8 VgV umfassend dokumentiert sein.
Sachverhalt:
In dem dem OLG Celle vorliegenden Fall hatte eine zentrale Vergabestelle komplexe Geräte für die Alarmierung von Feuerwehrmitgliedern beschaffen wollen. Die anderen Komponenten sowie die Verschlüsselung des Meldesystems waren allesamt von einer Firma gestellt worden. Daher sollten die neu zu beschaffenden Geräte von derselben Firma erworben werden. Als Begründung für die Ausnahme vom Grundsatz der Produktneutralität wurde dabei unter anderem angegeben, die Region habe Interesse daran, dass die einzelnen Kommunen über einheitliche Geräte verfügten.
Auf die erfolglose Rüge hinsichtlich der Produktspezifität hin, reichte die Antragstellerin, die Geräte einer anderen Firma herstellt und vertreibt, einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer ein. Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens ergänzte der Auftraggeber seine Begründung für die produktspezifische Ausschreibung um weitere Aspekte. Eines der zusätzlichen Argumente wurde von der Vergabekammer sogleich widerlegt, sodass die Vergabekammer die Antragstellerin im Ergebnis in eigenen Rechten verletzt sah und dem Antrag der Antragstellerin daher stattgab, indem sie das Verfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückversetzte. Dagegen wandte sich die Kommune mit sofortiger Beschwerde.
Entscheidung:
Ohne Erfolg! Das OLG Celle bejahte einen Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung gemäß § 31 Abs. 6 S. 1 VgV. Für eine herstellerbezogene Leistungsbeschreibung sei der Auftraggeber trotz seines umfassenden Beurteilungsspielraums voll darlegungs- und beweisbelastet. Dazu müsse der Auftraggeber zeigen, dass er sich mit der Problematik eingehend auseinandergesetzt und eine willkürfreie Entscheidung getroffen habe. Außerdem müssten die Gründe für eine produktspezifische Ausschreibung nachvollziehbar, objektiv und auftragsbezogen sein und zudem ausreichend ermittelt werden sowie in die Dokumentation einfließen. Ein subjektives Interesse der Vergabestelle reiche nach Ansicht des OLG hingegen nicht aus, um eine Ausnahme vom Wettbewerbsgrundsatz zu rechtfertigen.
Trotz der hohen Anforderungen an die Begründung und Dokumentation einer produktspezifischen Ausschreibung sei eine Heilung dennoch nicht ausgeschlossen, so der Beschluss. Zunächst führe nicht jeder Dokumentationsmangel zu einer Pflicht des Auftraggebers, die betroffenen Verfahrensschritte erneut durchzuführen, weil sonst der Verfahrensablauf unangemessen beeinträchtigt sei. Wären die Schritte ansonsten zu wiederholen, so könne Heilung dann eintreten, wenn der Auftraggeber (1) die sachliche Richtigkeit seiner Vergabeentscheidung nachträglich verteidigt und (2) diese ohne Weiteres einem nach Aufhebung wiederholten Verfahren zugrunde gelegt werden könne. Dabei komme es darauf an, dass die „Verteidigung“ schon in der ursprünglichen Dokumentation angelegt war. Nicht ausreichend sei es hingegen, wenn sich der Auftraggeber mit der eigentlich vor Beginn des Vergabeverfahrens erforderlichen Prüfung zur Rechtfertigung erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens ausführlich befasse. So lag der Fall nach Auffassung des OLG hier.
Demnach war die Dokumentation an sich unzureichend und konnte auch nicht geheilt werden, weil der Auftraggeber sich vor Verfahrensbeginn nicht ausreichend mit den Gründen für eine produktspezifische Ausschreibung auseinandergesetzt hatte. Es fehlte nach Ansicht des OLG daran, dass die im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe im Sinne von (2) einem wiederholten Verfahren ohne weiteres zugunsten einer produktspezifischen Ausschreibung zugrunde gelegt werden könnten.
Im Ergebnis geht aus dem Beschluss des OLG Celle hervor, dass eine der Entscheidung zugrundeliegende vergleichbare Ausgangslage zwar objektiv eine produktspezifische Ausschreibung rechtfertigen kann, diese aber dennoch ordnungsgemäß geprüft und dokumentiert werden muss. Als möglich Gründe können nach eingehender Prüfung zulässigerweise zum Beispiel die Kompatibilität, Integrierbarkeit, Systemsicherheit, Risikovermeidung oder zu hoher Zeit- und Kostenaufwand angeführt werden.
Fazit:
Das Beschluss des OLG Celle zeigt erneut, wie restriktiv die tatbestandlichen Ausnahmen vom Wettbewerbsverbot auszulegen sind und wie hoch die Anforderungen an eine hinreichende Begründung und Dokumentation sind. In einer Linie mit dem OLG Düsseldorf verneint das OLG Celle nun entgegen früherer Entscheidungen aber die Pflicht zur Durchführung einer vorgelagerten Markterkundung. Auch wenn der Auftraggeber keine Markterkundung vornehmen muss, befreit sein umfassendes Leistungsbestimmungsrecht nicht von der Pflicht, den Ausnahmetatbestand der produktspezifischen Ausschreibung sorgfältig zu begründen und zu dokumentieren. Es empfiehlt sich daher gerade in Fällen der produktspezifischen Ausschreibung eine kontinuierliche, vollumfängliche und möglichst zeitnahe Dokumentation der Entscheidungen. Demnach gilt also nach wie vor: Wer schreibt, der bleibt!
Zum Vergaberecht informiert Sie gerne Frau Rechtsanwältin Katharina Strauß (Fachanwältin für Vergaberecht und Fachanwältin für Verwaltungsrecht).
