Nach einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung der VK Bund aus März diesen Jahres (VK Bund, Beschluss 10.03.2020 – VK 2-9/20) kommt eine Verfahrensrückversetzung in den Zeitpunkt vor Bekanntmachung einer Aufhebung des Vergabeverfahrens gleich.
Zum Hintergrund:
In dem der Kammer vorliegenden Fall hatte die Auftraggeberin im Jahr eine beabsichtigte Vergabe deutlich über dem Schwellenwert EU-weit ausgeschrieben, auf den der Antragsteller und weitere Bieter fristgerecht angeboten hatten. Gegenstand des Auftrags war die Zugabe von Gestein bestimmter Qualität und Größe in den Rhein, um dessen Sohle zu stabilisieren.
Nach Angebotswertung wollte die Antragsgegnerin den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin erteilen. Aufgrund von Fehlern bei der Angebotswertung stellte ein Bieter einen ersten Nachprüfungsantrag. Die Antragstellerin des hiesigen Verfahrens wurde zum Verfahren beigeladen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung stellte die Vergabekammer ihr vorläufiges Beratungsergebnis vor, wonach das Angebot des antragsstellenden Bieters einer erneuten Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer zu unterziehen sei. Im Anschluss hieran wollte die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren zurückversetzen. Dies wurde den beteiligten Bietern auch mitgeteilt und zugleich mitgeteilt, dass das Verfahren aufgrund der dargelegten vergaberechtlichen Bedenken sowie fortbestehendem Beschaffungsbedarf in den Stand vor Bekanntmachung zurückversetzt werde. Eine derart umfangreiche Zurückversetzung diene der Überarbeitung der Vergabeunterlagen.
Dagegen wandte sich die Antragstellerin des hiesigen Verfahrens mittels einer Rüge und sah in der Rückversetzung eine Scheinaufhebung. Die Rüge wurde jedoch zurückgewiesen, woraufhin die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag erhob. Darin machte die Antragstellerin geltend, die Zurückversetzung sei einer Aufhebung des Verfahrens gleich zu achten und mangels Aufhebungsgrund rechtswidrig.
Entscheidung der Vergabekammer:
Ohne Erfolg! Schon im Rahmen ihrer Erwägungen hinsichtlich der Zulässigkeit stellte die Vergabekammer richtigerweise klar, dass es nicht bereits am streitgegenständlichen Verfahren fehle: Das Vergabeverfahren wurde – anders als bei einer wirksamen Zuschlagserteilung – durch die Zurückversetzung nicht irreversibel beendet.
Nach folgenswerter Auffassung der Vergabekammer entspricht, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht, die Rückversetzung, wie im konkreten Fall, in den Stand vor Bekanntmachung, materiell betrachtet einer vollständigen Verfahrensaufhebung.
Hier war der Nachprüfungsantrag deshalb unbegründet, da entgegen der Auffassung der Antragstellerin, ein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 und 3 VOB/A vorlag. In den Augen der Vergabekammer diente die Aufhebung der Beseitigung wertungsrelevanter Verfahrensfehler und stellte gleichermaßen das mildeste, seitens der Antragsgegnerin wählbare Mittel dar. Auch eine bereits erfolgte Submission schloss eine Fehlerkorrektur dieser Gestalt nicht aus.
Fazit
Insbesondere für die Vergabestellen ergibt sich aus diesem Beschluss, dass sie Vergabeverfahren trotz erkannter, erheblicher Vergaberechtsfehlern bei fortbestehender Beschaffungsabsicht nicht sehenden Auges fortführen müssen und dadurch schlimmstenfalls weitere Nachprüfungsverfahren veranlassen. Im Gegenteil: Es ist vergaberechtlich gerade geboten, eine Korrektur der eigenen Fehler vorzunehmen. Denn bei der Korrektur genießt der Auftraggeber Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Art und des Umfangs im Rahmen der vergaberechtlichen Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung im Wettbewerb.
Für Bewerber gilt, dass unabhängig davon, ob die Vergabestelle ihr Handeln Zurückversetzung in den Stand vor Bekanntmachung oder Aufhebung nennt, mindestens ein Aufhebungsgrund für ihr Handeln einschlägig sein muss, damit dieses rechtmäßig und nicht im Rahmen des Nachprüfungsverfahren angreifbar ist.
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Ihre Ansprechpartnerin:
Rechtsanwältin Katharina Strauß
Fachanwältin für Vergaberecht
Fachanwältin für Verwaltungsrecht
